外商投资法（外商投资负面清单目录）

随着外商投资法自今年1月1日起生效，外商投资法实施已逾半年，具体实施效果如何？数据无疑最有话语权。2020年1月份至6月份，受疫情影响，全国实际使用外资4721.8亿元，同比下降1.3％（不含银行、证券、保险领域，下同）。其中，6月份当月，全国实际使用外资1170亿元，同比增长7.1％；二季度实现同比增长8.4％，较一季度（下降10.8％）回调明显，外商投资预期和信心稳定趋好，我国吸收外商投资出现了V形反弹。[1]

外商投资法实施的同时，中央及各地同步密集落地配套实施细则，使我国这一新的外商投资监管体系自实施伊始便更具完整性和可执行性。同时，外商投资法的实施标志着《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》以及《中华人民共和国中外合作经营企业法》（下称“外资三法”）同时废止，中国的外资监管正式进入“大一统”时代[2]。一方面，外商投资国民待遇有了更充分的法律层面保障。另一方面，使得市场进入成本大幅下降[3]，外商投资经营效率必将进一步得到提升。

在此背景下，结合外商投资实务的日常业务需求以及笔者对现行外商投资法律法规体系的理解，本文旨在就外商投资相关的要点从法律和实务层面进行简要回顾与梳理，以期对外商投资实务贡献绵薄之力。

基于上述逻辑，本文分为三部分进行阐述，第一部分就新外商投资法项下主要制度作简要梳理，主要从外资促进、外资管保护以及外资管理三个维度展开。第二部分对新的外商投资监管体系对企业可能产生的影响进行解读分析。第三部分作简要小结。

一、由外商投资法领衔的外商投资监管体系

如前所述，外商投资法及其实施条例的开始施行标志着外商投资监管体系已开启新旧模式转换[4]。已经颁布的不同层级的法律法规共同构建了新外商投资法律体系的基础[5]。以下为已生效的外商投资法律法规目录。

效力级别	文件名称	颁布主体	颁布时间	生效时间
法律	《中华人民共和国外商投资法》	全国人民代表大会	2019.3.15	2020.1.1
行政法规	《优化营商环境条例》	国务院	2019.10.12	2020.1.1
	《中华人民共和国外商投资法实施条例》	国务院	2019.12.26	2020.1.1
部门规章	《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》	发改委、商务部	2019.6.30	2019.7.30
	《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》	发改委负面、商务部	2019.6.30	2019.7.30投资法
	《市场监管总局关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》	市场监管总局	2019.12.28	2020.1.1
	《外商投资信息报告办法》	商务部、市场监管总局	2019.12.30	2020.1.1
部门规范性文件	《市场监管总局、商务部、外汇局关于做好年报“多报合一”改革有关工作的通知》	市场监管总局、商务部、外汇局	2019.12.16	2019.12.16
	《市场监管总局关于贯彻落实<优化营商环境条例>的意见》	市场监管总局	2019.12.30	2019.12.30
	《关于外商投资信息报告有关事项的公告》	商务部	2019.12.31	2019.12.31
地方性法规	《关于贯彻实施<外商投资法>若干问题的决定》	上海市人民代表大会常务委员会关	2019.5.23	2020.1.1
地方规范性文件	《上海市人民政府关于本市促进跨国公司地区总部发展的若干意见》	上海市人民政府	2019.7.25	2019.9.1起施行，有效期至2024.8.31
	《上海市人民政府关于印发修订后的<上海市鼓励跨国公司设立地区总部的规定>的通知》	上海市人民政府	2019.7.25	2019.9.1起施行，有效期至2024.8.31
	《上海市人民政府关于本市进一步促进外商投资的若干意见》	上海市人民政府	2019.9.12	2019.9.16
	《北京市外商投资企业投诉工作管理办法》	北京市商务局	2019.12.17	2020.1.1
	《关于允许境内自然人投资设立外商投资企业管理办法》	上海市市场监督管理局、江苏省市场监督管理局、浙江省市场监督管理局、安徽省市场监督管理局	2019.12.25	2020.1.1起施行，有效期至2021.12.31
	《关于简化登记材料开展外国投资者主体资格证明文件互认的试点办法》
	《关于持永久居留身份证外籍人士创办科技型企业试行办法》
司法解释	《最高人民目录法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》	最高人民法院	2019.12.26	2020.1.1

在上述目录中，作为新时代对外开放、吸引外资的基础性法律，外商投资法主要以方向性、原则性和框架性规定为主。其他各层级规定是对外商投资法的配套实施细则：《外商投资信息报告办法》明确了外商投资信息报告的具体规则；国家市场监督管理总局配套发布的《关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》为外商投资企业登记注册提供了操作准则；最高人民法院《关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》就外商投资合同的效力和纠纷案件适用法律清单问题作出解释，为外商投资法的贯彻落实保驾护航。

因此，外商投资法居于上述监管体系的核心基础地位。新的外商投资法虽条文不多，但首次以法律的形式确立了国家在“投资促进”、“投资保护”和“投资管理”三个层面的基础性制度保障，尤其在法律层面明确了“准入前国民待遇加负面清单”这一基本的外商投资管理制度。

（一）投资促进

外商投资法在法律层面明确了促进外资的以下基本原则：

1. 准入前国民待遇。外商投资法第四条规定目录，国家对外商投资实行国际通行的准入前国民待遇加负面清单管理制度。即对负面清单之外的外商投资，在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。

2. 内外资一致，也即内外资平等原则。外商投资法规定外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策，这包括平等参与标准制定工作、公平竞争参与政府采购活动，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待等等。

3. 优惠待遇。在特定行业或区域，外商投资企业将依法享受优惠政策。

4. 融资促进。除外商投资企业本身的资本金投入外，可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。

（二）投资保护

外商投资法在以下几个制度层面加强了对外商投资合法权益的保护，集中规定在第二十条至第二十七条。

1. 征收补偿。第二十条规定国家原则上对外国投资者的投资不实行征收，除非在特殊情况下，基于公共利益的需要依法实行征收或征用的，应当按照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。

2. 企业所得汇出。第二十一条明确外国投资者在中国境内的投资及其所得，包括出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。该条以法律的形式明确外国投资者在中国境内的投资及其收益可以自由汇入汇出，消除了部分外国投资者对于中国境内外汇和资金监管的担外商忧。只是，在实践中，外国投资者在取得所得税完税等行政手续后，在办理汇出时可能会遇到外汇额度上的限制，尤其是在今年疫情以及中美贸易战这一特殊背景下。当然，笔者认为，从长远看，随着国内经济逐渐企稳回升以及外贸环境的改善，该条之精神将会得到更为彻底的贯彻，具体让我们拭目以待。

3. 知识产权和商业秘密保护。第二十二条规定外商投资企业在自愿原则和商业规则基础上进行合作，技术合作的条款由投资双方按照平等原则确定，同时明确行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。另外，第二十三条亦规定，行政机关及其工作人员对于在履行职责过程中知悉的有关外国投资者以及外商投资企业的商业秘密依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。以上内容系外商投资法对中美贸易谈判过程中美方提出的针对知识产权保护方面关切的积极回应，这也表明了中国政府进一步扩大开放以及加强外商投资利益保护的坚定决心。

除以上内容外，该法还对外商投资过程中规范政府行为的问题作出了规定，如要求地方政府严格履行依法做出的政策承诺和合同，建立外商投资企业投诉解决机制，同时确保行政复议、行政诉讼这一纠纷解决通道的畅通以切实保护外商投资企业在华投资的合法权益。

（三）投资管理

在市场准入和投资管理方面，外商投资法主要确立了以下制度：

1. 负面清单管理制度。外商投资法第二十八条对负面清单管理制度作了原则性阐释，可简单概括为“非禁即入”四个字。即负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资；限制投资的行业，外国投资者须满足特定的条件。而对于负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。从上海自贸区试点负面清单到全国推行负面清单，再到《外商投资法》首次在法律层面明确规定外商投资实行“准入前国民待遇加负面清单”的管理制度[6]，体现出我国在外商投资管理领域的管理思路和管理理念向 “法无规定即允许”的重大转变，同时也标志着《外商投资产业指导目录》正式退出历史舞台。在“外资三法”时代，外资行业准入及审批的主要依据是《外商投资产业指导目录》（“指导目录”），指导目录通过明文列举的方式逐一列示了鼓励类、限制类和禁止类行业，不属于鼓励类、限制类和禁止类的行业项目即为允许类投资项目。投资法这其中反映出的是“肯定式清单”或者“正面清单”[7]的管理思路，侧重于“法有规定方允许”。在肯定式清单下，凡是落入清单内的领域，无论是鼓励类、限制类还是禁止类，均受到主管部门的管理，并且正面清单以外领域的具体实施规定以及解释权也掌握在政府主管部门手中。相比指导目录，发改委和商务部在上海自贸区试点的基础上，在2008年发布《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》，首次在全国范围内推出“负面清单”。[8] 按照特殊管理措施的思路，删除了指导目录中鼓励的领域，仅对外商投资禁止类和限制类项目作出列举。最新版本的负面清单为今年6月23日刚发布的2020年版负面清单。相比指导目录项下正面清单的监管逻辑，负面清单采取的是“否定式清单”，侧重的是“法无规定即允许”这一监管思路的转变。

2. 信息报告制度。在外商投资法实施前，国家对外商投资企业的管理实行以备案登记为主的备案制。即便是负面清单以外行业的外商投资企业，仍需通过两个路径报送信息，即商务部的外商投资综合管理信息系统（商委备案）和市场监管管理部门的企业登记（企业注册）及企业信用信息公示外商系统（年度报告）。在外负面商投资法及其实施条例生效后，上述两个系统合二为一，即外国投资者/外商投资企业仅需要通过企业登记系统以及企业登记及企业信用信息公示系统报送企业登记以及年报信息，便利性大为提高。

与外商投资法及其实施条例一并配套实施的《外商投资信息报告办法》（“信息报告办法”）对信息报告制度作出了详细规定，明确外商投资企业通过登记提供提交初始报告和变更报告，通过信用公示系统在线提交年报信息。

除上述两项主要制度外，外商投资法亦对行业许可以及国家安全审查制度做出了原则性规定，本文在此不予赘述。

二、新的监管体系对于外商投资的具体影响

（一）对外商投资企业之公司治理以及业务经营的影响

笔者认为，总体来讲，外商投资法及其实施条例对外商投资企业的日常运营如产销供等环节没有特殊规定层面的干预，因此对现有以及将来外商投资企业的业务运营不会有太大影响。恰恰相反的是，外商投资法强调外资国民待遇、禁止强制转让技术并进一步规范政府（承诺）行为，已给予外商投资企业在具体业务经营层面更大程度的保护和自主权。

外商投资法的实施给外商投资企业带来的影响更多的是在组织形式以及公司治理层面，但该等影响是局部性的，受影响的主要是特定企业如中外合资以及合作企业。但笔者认为该等影响并非不可克服，企业具有相对充裕的时间来作合规性调整。随着外商投资法的生效，三资企业法及其配套法规被同步废止。这意味着三资企业在企业组织形式以及公司治理上需要全面统一适用公司法或合伙企业法的规定。考虑到现有超过125,000家中外合资或合作企业[9]是依据原《中外合资企业法》、《中外合作企业法》及其配套法规设立的, 因此为减少新政对现有企业的冲击，新《外商投资法》及其实施条例给予该等企业五年的过渡期以便企业合理作为出调整以达到合规上的要求。

在组织形式上，目前中外合资、中外合作这两种广为人知的企业组织形式将会随着外商投资法的生效逐渐退出历史舞台。具体而言，采用有限责任公司形式的中外合资、中外合作企业将与内资企业统一适用公司法规定。而采取非法人制形式的中外合作经营企业则需要在公司法或合伙企业法框架内转化为其他形式，如有限责任公司、有限合伙企业或普通合伙企业。具体选择哪种形式，需要由企业综合业务、治理以及税务等因素综合考量。

公司治理层面毫无疑问是新外商投资法带来的最大变化了。中外合资、中外合作企业法在公司治理，如最高权力机构、董事产生方式、表决机制等方面与公司法存在重大差异。这就需要企业适时对合营协议、公司章程等法律文件重新作出修订，甚至可能需要对敏感商业条款如董事成员产生等重新磋商、谈判。经比较原《中外合资企业法》和新《外商投资法》及相关配套法规, 现就二者在公司治理方面的主要差异点总结如下:

	公司法	中外合资经营企业法	中外合作经营企业法
最高权力机构	股东会	董事会	董事会或联合管理委员会
董事任期	每届任期不超过3年	每届任期4年	每届任期不超过3年
最高权力机构会议最低出席人数比例	无	2/3以上董事	2/3以上董事或联合管理委员
重大事项决议要求	必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。	必须经出席会议的董事一致通过。	必须经出席会议的董事或委员一致通过。
董事选任方式	非职工代表的董事由股东会选举和更换；职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生	各方协商确定	各方自行委派或撤换
对外股权转让（权利义务转让）限制	其他股东（人数）过半数，除非章程另有约定	其他股东一致同意	转让权利义务经其他方同意

（二）外商投资信息报告

外商投资法确立了新的外商投资报告制度，具体实施细则规定在《外商投资信息报告办法》（“报告办法”）之中。按照报告办法：

（1） 外商投资企业的设立与变更登记均通过企业登记系统办理，由外国投资者或者外商投资企业提交初始报告、变更报告、注销报告等；

（2） 外商投资企业境内再投资走设立通道，应在办理被并购企业变更登记时通过企业登记系统提交初始报告；

（3） 报告的内容包括企业基本信息、投资者及其实际控外商投资制人信息、投资交易信息等信息；

（4） 定期年报。外商投资企业应于每年6月30日前通过国家企业信用信息公示系统提交上一年度的年报信息，包括投资者及实际控制人、企业经营以及资产负债等信息。只是，报告办法并未要求企业上传经审计的年度财务报表。具体在实务中，年报信息需要上报以及公示的详尽程度，以及对企外商投资业来讲，如何实现企业经营过程中的信息保密要求与遵守公示合规要求之间的平衡，则有待于在后续实务中进一步检验。

总体而言，新的信息报告制度对企业带来的影响是积极的，相比原先的备案制，外资准入及变更手续又得到进一步简化，势必有利于进一步提升市场效率。

（三）外债管理

新的外商投资法实施前，在华外商投资企业取得外债额度的途径主要有三种：

（1） 投注差，即外商投资企业的外债额度为投资总额与注册资本之间的差额，该外债管理模式已在外商投资企业中实施多年；

（2） 新的跨境融资管理模式，外债额度最高为外商投资企业净资产的两倍。该新外债管理模式的依据为中国人民银行在2017年发布的《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（“9号文”），9号文继续给予外商投资企业一年的过渡期，允许外商投资企业从投注差和新的外债管理模式中任选其一，但未明确过渡期后投注差何去何从的问题；

（3） 外债便利化试点模式。该模式适用主体主要针对净资产较低的创新型企业或高新技术企业。该模式由国家外汇管理局率先在北京试点，具体依据为国家外汇管理局北京外汇管理部在2018年10月30日的《国家外汇管理局北京外汇管理部关于在中关村国家自主创新示范区实施资本项目便利化政策的通知》（“92号文”）。

对于上述第一种投注差模式，笔者认为，“投资总额”以及“投注差”依据的是《中外合资经营企业》及其实施条例。只是，如上所述，随着外商投资法的生效，包括中外合资经营企业法在内的“外资三法”同时废止，而新的《外商投资法》和《公司法》中均未再提及投资总额及“投注差”概念。投注差这一外债管理模式可能会面临无有效法律依据的尴尬境地。目前监管机关对此的态度亦不明朗，尚无明文废除原“投注差”外债管理模式，这意味着当前新旧外债管理模式暂时并行共存。[10] 至少到目前为止，外商投资企业如不希望变更适用新的跨境融资审慎管理方式，可继续保留投注差的外债融资模式而无需强制转换为新模式。自然也就暂时不需要对公司章程中关于投资总额及“投注差”相关表述条款进行修订。

此外，2020年3月, 国家外汇管理局北京外汇管理部发布《关于进一步提升北京地区资本项目便利化水平的通知》, 允许北京地区非金融企业从“投注差”外债管理模式调整为以跨境融资宏观审慎管理模式借用外债，便利企业融资。这也进一步验证了笔者的上述分析，调整可能会循序渐进。笔者在此建议企业密切关注监管部门的后续动态。

（四）VIE架构

总体而言，在外商投资法实施前，无论是从立法还是司法层面均未对VIE架构的合法性予以认可或否定，VIE模式一直处于我国法律环境下的灰色地带。[11] 新的外商投资法虽几经周折，最终对此问题作出了巧妙回避：对其合法性问题未予以正面评价，同时保留将来进一步监管空间。

首先，在立法层面，2015年发布的外国投资法草案中曾经规定“外国投资者通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”也属于“外国投资”，自然应适用关于外商投资负面清单准入管理以及信息报告等方面的监管性规定。该草案一经公布引起了高度关注，尤其在通过VIE架构投资限制外商投资类的领域。只是，最终生效版本的《外商投资法》及其实施条例并未沿用这一思路，而是采用了相对模糊的处理方式。在界定外商投资时采用“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”这一模糊表述，同时增设兜底条款“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”，为将来预留政策空间。最终版本的外商投资法实施条例删除了征求意见稿中“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制”的表述，再未提及VIE相关的内容，VIE再次被搁置。

其次，在司法层面，在长沙亚兴与北师大安博教育的合同纠纷一案中，最高院认为《外商投资产业指导目录》系部门规章，而非法律和行政法规，因此不能作为认定合同效力的依据。[12] 同时，在VIE协议效力认定上，最高院以VIE协议的效力认定不属于本案审理范围为由未予以评价，最终未在司法层面对此作出认定。

从以上立法以及司法实践可以看出，外商投资法在VIE架构问题上“犹豫”后选择继续“搁置”是出于更为谨慎的考量，这主要是囿于VIE架构的普遍性、特殊性、重要性以及境内外市场及其监管机构的高度关注[13]。一方面，VIE模式下, 明明是中国投资者控制的企业, 仅仅因为采用了离岸架构进行融资而无法运营境内并不受限的领域和业务, 于情理不通[14]。并且，采用VIE模式的企业多为新领域或高科技类“假外资”企业，在境内融资渠道受阻的情况下，希望借助该模式助力其在境外融资、上市。这一特殊性又不得不予以考量。但另一方面，VIE架构在其本质上又有规避法律监管之嫌，法律层面的干预又确有其必要性。 因此，笔者认为，在上述利害权衡尚无明确定论之前，已采取VIE架构的企业可按照现有条件继续保留该结构，但同时密切关注立法及监管政策动向。

三、结论

综上所述，外商投资法为外商投资企业带来了新的机遇与挑战。一方面，外商投资法以更高位阶法律的形式确立了外商投资准入前国民待遇加负面清单的基本管理制度，同时在知识产权保护、投资所得等层面为外商投资者提供了更为切实、更具可执行性的法律保障，外商投资准入手续也已大为精简。这必将有助于进一步降低外国投资者的市场准入成本以及提升外商投资在华运营效率。

与此同时，外商投资企业也需要充分利用外商投资法给予的过渡期，以新的外商投资法为契机和导向，按照《公司法》等相关法律法规的要求对企业的治理架构重新进行复核与梳理以确保符合合规上的要求，尤其是对于中外合资和中外合作经营企业而言，可能迫切需要解决与中方投资者之间实际经营权与股东权利义务的分配[15]问题。除此以外，也建议外商投资企业密切关注立法以及监管政策动向，尤其是上述诸如外债管理、VIE架构等尚待明确之问题，以便及时作出合规甚至经营层面的调整。

---

[1] 经济日报，《外商投资法正式施行逾半年 外企投资活力与信心双升》

[2] 《中国外资监管进入“大一统”时代——简评最新外商投资法》，君合法律评论

[3] 同上

[4] 国枫律师事务所，《新外商投资监管体系下的外商投资实操重点》

[5] 同上

[6] 君泽君律师事务所，《论外商投资法构建的外商投资管理新体制》

[7] 同上

[8] 同上

[9] 数据源自; 通力律师事务所,《新外商投资法实施过渡期的中外合资企业合规问题》

[10] 通力律师事务所，清单《新外商投资法实施过渡期的中外合资企业合规问题》

[11] 通力律师事务所，《外商投资法及实施条例十大问题解读》

[12] 高翔，《VIE结构”第一案：亚兴公司 vs 安博教育》

[13] 北京市中伦律师事务所，《外商投资法实施条例正式发布》

[14] 同批注10

[15] 竞天公诚律师事务所，《从外商投资法的前世今生说起》