电信网络诈骗犯罪研究（四十二）：触犯刑律的影视众筹项目，可能会涉嫌哪些罪名？

影视剧被作为商品对待是市场经济下的产物，通常来说，一部电影的生产，要经历立项—融资—制作—宣发—放映这几个环节。在《大圣归来》开启影视圈的众筹神话后，“影视众筹”成为影视融资环节的常见手段，紧随其后的，便是不法分子假借“影视众筹”之名，实施违法犯罪行为的市场乱象。本文笔者通过对司法实务中法院审理“影视众筹”涉刑裁判文书的梳理，对“影视众筹”可能涉嫌的罪名进行简要分析。

罪名一：非法吸收公众存款罪

根据最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金”这四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，触犯非法吸收公众存款罪。

“影视众筹”涉嫌非法吸收公众存款罪的主要表现形式在于某些影视公司、联合出品方将电影投资证券化、金融化，承诺在一定期限内给付高额回报，通过业务员宣传、客户介绍客户、讲课的方式吸引不特定社会人员，并采取以影视公司（联合出品方）名义与投资人签订聘用合同、影视众筹协议、收益分红协议、股权证的方式面向不特定人募集资金。

典型案例案号：（2020）赣0102刑初203号、（2020）苏0505刑初257号、（2019）苏05刑终707号等

罪名二：集资诈骗罪或诈骗罪

诈骗罪规定于我国刑法第二百六十六条，该条文并未对“诈骗”二字进行准确定义。通说认为，诈骗罪的犯罪构成具体包括行为人以非法占有为目的实施虚构事实或隐瞒真相的行为，被害人陷入认识错误，并因此产生财产损失。

根据我国刑法第一百九十二条的规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”是集资诈骗罪的客观行为表现，《解释》第四条对集资诈骗罪的“非法占有为目的”作出了详细的解释，即以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

由此可见，诈骗和集资诈骗共性体现为客观上行为人实施了诈骗行为，主观上具有非法占有目的。

实务中，一些影视公司、中介公司在发起“影视众筹”之时通过借壳的方式，冒充出品公司对外筹集资金，虽然相关电影项目有备案有许可，在网上能查得到，这些公司也能拿出纸质合同和用于收款的对公账户，但该公司压根就不是出品公司，筹集资金后很大可能会跑路，也可能以电影无法上映为由退回投资者部分资金。更有甚者，一些影视公司、中介公司用于募集资金的影视剧查不到任何痕迹，没有广电总局的备案、没有拍摄许可证，可能连正规的公司营业执照都没有，这些公司在发起众筹时就已经具备非法占有的目的，一旦案发，容易被定性为诈骗或集资诈骗。除此之外，还有一些公司虽然发起众筹时并不具有非法占有目的，但仅有一小部分资金用于投资拍摄影视作品，而将集资款大部分用于个人挥霍、赌博,致使集资款不能返还,而且在集资款不能返还后有销毁账目行为，也具有诈骗和集资诈骗的法律风险。

典型案例案号：（2019）苏05刑终707号、（2017）黑02刑终226号等。

罪名三：组织、领导传销活动罪

根据我国刑法第二百四十四条之一的规定，组织、领导传销活动罪，指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。

自2009年《刑法修正案（七）》增设该罪名后，多被适用于线下涉众型经济犯罪案件中，近些年来网络传销则成为该罪名重点打击的表现形式，其中“影视众筹”领域也存在采用传销模式进行集资的情况，以案号（2019）鲁0402刑初98号《刑事判决书》为例，在该案中，法院认为“被告人谭某某、付某某(在逃)等人以南昌xx投资咨询集团有限公司拍摄电影为由,创建“全民影视”App平台,聘请他人开发传销软件,会员投资一定金额通过手机注册获得资格,采取设置三级分销,每日返利、静态奖、动态奖、团队庆典奖、虚拟购物商城等方式,按照一定顺序组成层级,以发展人员数量和充值额作为返利、奖励依据,鼓励会员按照层级继续发展下线会员加入,引诱、欺骗参加者投资,骗取财物,扰乱经济社会秩序,传销资金累计671996801.18元,情节严重,公诉机关指控的罪名（组织、领导传销活动罪）成立”，各被告人被以组织、领导传销活动罪判处一年至六年六个月不等。

罪名四：合同诈骗罪

合同诈骗罪与诈骗罪是法条竞合关系，规定于我国刑法第224条，根据《刑事审判参考》第114集，合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物，对于只是利用合同形式，但被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。这也是当前区分合同诈骗罪和诈骗罪的主要方式。

综上，触犯刑律的“影视众筹”项目因为涉案行为、涉案行为人身份的不同，司法实务中存在不同的定性，在办理此类案件过程中，从辩护的角度出发，笔者认为应当综合全案证据判断涉案行为人是否具有非法占有目的，结合在案证据和办案地针对“影视众筹”行为的司法判例进行定性上的辩护。