【典型案例】
王某，男，中共党员，某省住建厅副主任。2020年3月，王某携家人外出旅游产生费用3万元。同年5月，王某在听取分管单位省配套办主任李某汇报工作时说：“最近家人外出旅游花了3万元，这旅行社开的发票也不好报销。”李某随即说：“我可以在我们单位把这3万元给您报销了。”王某表示同意。之后，李某安排省配套办会计虚开票面金额为3万元的办公耗材发票，并以此入账报销了上述费用，后将该3万元交予王某。
【分歧意见】
上述案例中，对王某的行为应如何认定产生了分歧。
第一种意见认为：王某构成贪污罪。王某利用分管省配套办、省住房保障服务中心的职务便利，由李某、张某在所在单位报销其个人费用，属于贪污罪共同犯罪。
第二种意见认为：王某构成受贿罪。李某和张某都是王某分管单位的主要负责同志，属于“感情投资型”受贿中的下属，王某接受二人报销的费用均达到了3万元，且可能影响职权行使，应认定王某构成受贿罪。
第三种意见认为：王某构成贪污罪和受贿罪。根据王某犯罪的主观故意不同，在认定时应予以区别，王某前一行为具有贪污的主观故意，而后一行为具有受贿的主观故意，应分别认定为贪污罪和受贿罪。
【评析意见】
笔者赞成第三种意见。
一、王某与李某构成贪污罪共同犯罪
刑法第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。按照1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。该规定并没有明确利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员主管、管理、经手公共财物的权力是否属于“利用职务上的便利”。但是2012年最高人民法院《关于发布第三批指导性案例的通知》，在杨延虎等贪污案指导案例中，对“利用职务上的便利”进一步予以明确，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中，王某作为分管省配套办的省住建厅副主任，其与李某之间存在职务上的隶属关系，该3万元旅游费用在省配套办报销，实际上是利用了李某职务上主管、管理省配套办公共财物的职务便利。
刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪的前提是行为人之间有通谋，即达成共同的犯意联络。本案中，王某在向李某提及3万元旅游费用时，李某提议将该3万元从省配套办报销，王某表示同意，二人形成了共同的犯罪故意，且犯意指向的对象是省配套办的公共财物。王某明知自己的3万元旅游费用按照正常途径无法在省配套办报销，而只有通过虚列开支等非法手段才能报销，但仍希望这种危害结果发生，王某具有贪污的主观故意。后李某按照二人的商议，安排会计通过虚列开支的方式报销了3万元旅游费用，其手段行为属于贪污罪中的骗取。李某未分得赃款的情节可以在量刑时予以考虑，但是并不影响二人构成贪污罪共同犯罪。
二、王某构成受贿罪，而张某构成贪污罪
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