中华人民共和国公司法第十六条第二款(中华人民共和国公司法第二百一十六条)

——《民法典》有关担保制度的解释重点解读（第7～12条）

金振朝律师

公司对外担保问题一直是一个争议较大的法律问题，自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）第7～12条对此问题予以了明确。笔者结合相关条款，分别阐述如下：

有限责任公司对外担保

根据《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

公司的法定代表人违反《公司法》关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第六十一条和第五百零四条等规定处理：

第一，相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

第二，相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用《民法典担保解释》第十七条的有关规定。

所谓“善意”，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

《公司法》第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第十六条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第十六条规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是由股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法典》第六十一条第三款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。关键在于，相对人是否有证据证明已对公司决议进行了合理审查。

《公司法》第十六条的例外情形

《民法典担保解释》第八条规定，有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

一是，金融机构开立保函或者担保公司提供担保。银行保函是指银行应某种合约关系一方（以下简称“申请人”）的要求，向合约关系的另一方（以下简称“受益人”）担保合约项下的某种责任或义务的履行，所做出的在一定期限内承担一定金额支付责任或经济赔偿责任的书面保证承诺。根据其性质和作用的不同，分为非融资性保函和融资性保函两大类。担保公司包括融资性担保公司和非融资性担保公司。

二是，公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。全资子公司指的是完全由唯一一家母公司所拥有或控制的子公司。在2006年1月1日《公司法》修订前，只有国有独资公司可以设立全资子公司。2006年1月1日《公司法》修订后，容许设立一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司，即一人有限责任公司。例如：B公司只有A公司一个股东，即A公司拥有B公司 100%的股权，则B公司是A公司的全资子公司。

三是，担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用后两种情形的规定。

本条主要规定了《公司法》第十六条的例外情形，是对《九民会议纪要》第十九条的适当修正。

上市公司对外担保

《民法典担保解释》第九条规定：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

上市公司提供担保的有效要件包括：董事会或者股东大会决议、公开披露、担保合同。《民法典担保解释》不仅明确了不符合上述要件担保合同的效力，还将上市公司扩展至上市公司的控股子公司和股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司。

控股子公司是指其公司出资或股份的50%以上被另一家公司所控制，但未达到100%。公司依据国家相关法律法规和规范性文件对上市公司规范化运作以及上市公司资产控制的要求，以控股股东或实际控制人的身份行使对控股子公司的重大事项监督管理权，对投资企业依法享有投资收益、重大事项决策的权利。同时，负有对控股子公司指导、监督和相关服务的义务。

举例

2018年8月2日，江苏Z股份有限公司向华商银行出具《担保函》，为确保有关《委托贷款借款合同》的履行，Z公司同意为K公司如期、足额履行债务清偿义务提供不可撤销连带责任保证担保。后双方发生争议，诉诸法院。

法院认为，Z公司不应对K公司涉案债务承担保证责任。理由如下：

1.黄某代表Z公司签署《担保函》属于超越其法定代表人权限的行为。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”本案事实显示，K公司与Z公司股东X公司均为黄某实际控制的公司，因此涉案担保属于关联担保，应当符合上述规定。本案没有证据证明Z公司股东大会作出了同意出具涉案《担保函》的决议。因此，黄某代表Z公司签署《担保函》超越了其作为法定代表人的权限。

2.H公司知道或者应当知道黄某的上述行为超越权限。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款属于对法定代表人代表权的法定限制，H公司应当知晓，但H公司在接受《担保函》时未审查Z公司股东大会决议，不属于善意相对人。根据《中华人民共和国合同法》（注：已于2021年1月1日废止）第五十条的规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”H公司应当知道黄某代表Z公司签署《担保函》的行为超越其法定代表人的权限，《担保函》对Z公司不发生效力，故对H公司请求Z公司对K公司涉案债务承担连带清偿责任的主张，法院不予支持。

关于Z公司的赔偿责任问题。H公司主张，即使涉案《担保函》无效，Z公司也应当承担相应的赔偿责任，其法律依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第七条：“合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”法院认为，该条所规定的是担保人在主合同有效而担保合同无效情形下的缔约过失责任。缔约过失责任所保护的是受损害方的信赖利益，在合同无效的情形下，受损害方所可以请求的，是恢复合同缔结前所处的状态。因此，要评价Z公司是否应向H公司承担缔约过失责任，应当考察H公司是否因Z公司出具无效《担保函》而导致信赖利益受损。根据本案事实，H公司向K公司出借涉案款项的行为发生在2016年8月8日，黄某代表Z公司出具《担保函》的行为发生在两年后的2018年8月2日。H公司向K公司出借涉案款项时，并非基于对Z公司的信赖。Z公司出具《担保函》后，H公司亦未就涉案借款的数额、期限、利率等要素进行任何有利于债务人或担保人的变更。与Z公司出具《担保函》之前相比，H公司并未产生任何新的损失。因此，Z公司即使存在对法定代表人选任、管理不当的过错，该过错与H公司在本案中的损失之间也无因果关系。故H公司主张Z公司应当就其损失承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。

一人有限责任公司为其股东提供担保

《民法典担保解释》第十条规定：一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。

一人有限责任公司简称一人公司（也称独资公司、独股公司），是指由一名股东（自然人或法人）持有公司的全部出资的有限责任公司。

我国《公司法》上的国有独资公司，其性质也是一人公司，但由于其特殊性，即设立人既非自然人亦非法人，而是由国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司，所以将其单独作为一种特殊类型的有限责任公司。故国有独资公司应按其特别规定。

由于一人公司存在上述弊端，法律在允许设立一人公司的同时，往往规定若干不同于一般情形下有限责任公司的限制性条件，对一人公司进行规制，旨在防止股东借一人公司的独立法律地位和股东有限责任损害公司债权人及其他利害关系人的利益。

人格混同时的股东连带责任，即发生公司财产与股东个人财产的混同，进而发生公司人格与股东个人人格的混同。此时适用公司法人人格否认制度，股东必须对公司债务承担连带责任，公司的债权人可以将公司和公司股东作为共同债务人进行追索。《公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”

举例

在薛某、Q公司股权转让纠纷再审民事判决书中【（2019）最高法民再178号】，最高人民法院认为，Y公司系一人公司，虽然其股权结构具有特殊性，但目前我国法律并未禁止一人公司对外提供担保。由于一人公司只有一名股东，在对外提供担保时，无法根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定召开股东会进行决议。因此，Y公司对外担保的效力认定应以其担保行为是否得到股东D公司同意而定。本案中，《担保函》出具之时，迟某担任Y公司和D公司的法定代表人，同时实际控制两家公司，本案并无证据证明D公司的另一名时任股东吴某反对Y公司提供担保，故Y公司出具《担保函》为D公司提供担保的行为，应视为征得其唯一股东D公司的同意，Y公司担保行为合法有效，应受《担保函》约束，其依法应承担担保责任。

公司分支机构对外担保问题

根据《民法典担保解释》第十一条规定，具体分下列三种情形：

第一，一般情形。公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。

第二，金融机构分支机构对外担保。金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。

第三，担保公司的分支机构对外担保。担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。

公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。

企业分支机构主要有两种形式：一种为分公司，另一种为办事处。分公司可以从事经营活动，而办事处一般只能从事总公司营业范围内的业务联络活动，不能申请领取营业执照，不具有经营资格，不能以自己的名义签订商业贸易合同进行营利性的贸易、投资活动。

举例

在青海H混凝土有限公司（以下简称“H公司”）、HT建设集团有限公司青海分公司（以下简称“HT青海分公司”）民间借贷纠纷二审民事判决书中【（2019）最高法民终1535号】，最高人民法院认为，虽然H公司与HT青海分公司就案涉债务的担保问题达成一致意见，但HT青海分公司作为分支机构，未取得总公司的书面授权，而其总公司事后亦未对该担保行为进行追认，因此，根据有关法律及司法解释的规定，H公司与HT青海分公司之间的担保合同无效。H公司请求HT青海分公司及其总公司承担连带保证责任的主张不能成立。结合各方当事人的过错程度，法院酌定由HT青海分公司以其经营管理的财产对于H公司案涉债权不能清偿部分的50%承担赔偿责任，HT青海分公司经营管理的财产不足以承担前述赔偿责任的，由其总公司承担。

债务加入参照公司为他人提供担保规则

《民法典担保解释》第十一条规定，法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

所谓“债务加入”，即并存债务承担，是指债务人并不脱离合同关系，而由第三人加入到合同关系当中，与债务人共同承担合同义务的债务承担方式。根据《民法典》第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。该条司法解释系对《九民会议纪要》第二十三条的延续。

此前，有案例对公司进行债务加入行为的效力认定持不同的态度。例如，在江苏无锡中院判决许某等诉LH公司等股权转让合同纠纷案中，江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，LH公司在承诺书上加盖公章并由该公司法定代表人徐某签名，该承诺书即对LH公司发生法律效力，LH公司应按承诺书履行。现有法律没有规定公司加入公司股东的债务需经股东会决议，故LH公司出具承诺书虽未经过股东会决议，但不影响债务加入的效力。《民法典担保解释》的出台，可谓是一锤定音。