《食品安全法》第一百四十八条第二款：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
一、惩罚性赔偿的责任主体如何界定？
（一）生产者。生产者只要生产了不符合食品安全标准的食品，就要承担惩罚性赔偿责任，不考虑其主观上是否有过错，这办是一种严格责任。
（二）经营者。与生产者不同，经营者只有在“明知”的情况下，才承担惩罚性赔偿责任。何为“明知”？
最高法《关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条列举了六种情形（1.过了保质有期仍然销售的；2.不能提供合法进货来源的；3.以明显不合理低价进货且无合理原因的；4.未依法履行进货查验义务的；5.虚假标注、更改食品生产日期、批号的；6.转移、隐匿、非法销毁食品进销货记录或者故意提供虚假信息的）和兜底条款。销售者如果有以上情形，则推定其为“明知”。
第1、2、3、5、6项好理解，第4项“未履行进货查验义务”如何把握？根据《食品安全法》第五十三条、第六十五条、第九十二条等规定，一是查验供货者许可证和食品合格证明文件；二是建立进货查验许可证记录；三是按规定保存记录哪个和凭证（保存期限不得少于保质期满后2个月；没有明确保质期的，不少于2年。食用农产品不少于6个月）；四是进口食品应查验入境货物检验检疫证明（疫情期间，冷链食品要查验“冷链三证”）；五是查验食品感官性状等质量安全情况（2020年9月市场监管总局《食品销售者食品安全主体责任指南（试行）》中的要求）。
关于食品进货查验制度，有个BUG。《食品安全法》第五十三条第一款说“食品经营者”（含个体户）要查验供货者许可证和食品合格证明文件，第二款却只规定了“食品经营企业”（不含个体户）要建立记录并保存凭证，第六十五条规定“食用农产品的销售者”（含个体户）要建立记录并保存凭证。
这就十分奇怪：个体户销售食用农产品要建立记录并保存凭证，销售其他食品难道不用建立记录和保存凭证？虽然第一百二十六条的罚则中“食品、食品添加剂生产经营者……未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”的“未按规定”四个字表明，个体户销售食用农产品以外的食品未建立进货查验记录并不会被处罚，但是如何能够“有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源”而适用第一百三十六条“免罚条款”？难道立法的本义是个体户要查验凭证并保存部门凭证，但不需要建立记录，可是从法条中真的看不出这样的本义。
二、惩罚性赔偿的权利主体如何界定？
（一）何为消费者？1978年国际标准化组织消费者政策委员会在日内瓦召开的第一届年会上，将“消费者”定义为“为个人目的购买或使用商品和服务的个体成员”。美国的《布莱克法律词典》认为，“消费者是那些购买、使用、持有、处理产品或服务的个人”。这两个定经营义共同的特经营点是，都强调消费者的自然人属性，单位、组织不是消费者。
在我国，普遍的认知是，消费者是和生产者、经营者（销售者）相对应的概念，其购买商品和服务是为了满足个人和家庭需要，而不是生产和经营的需要。“个人和家庭需要”如何理解？并不仅限于个人和家庭直接使用，也应当包括收藏、赠送他人等等。除了商品和服务的购买人，商品和服务的具体使用人也是消费者。
（二）何为《消费者权益保护法》中的消费者？《消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。仔细看这一条会发现，它并没有给“消费者”下定义，只是说为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者的权益受本法保护。因此，并不是所有的消费者都受《消费者权益保护法》保护，那些不是为生活需要的消费者，不受本法保护，但可能受其他法的保护，比如《民法典》《产品质量法》等。
（三）何为《食品安全法》中的消费者？《食品安全法》没有给消费者下定义，也没有作解释，能否参照《消费者权益保护法》第二条的规许可证定界定《食品安全法》所保护的“消费者”的范围？我觉得不可以。两者不是上位法和下位法的关系，法律位阶错字相同，效力相等。对于消费者权益保护这一事项的规定，《消费者权益保护法》是一般法，《食品安全法》是特别法，《消费者权益保护法有》是旧法，《食品安全法》是新法。
且最高法《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定“因食品食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，最高法没用“消费者”，而是用了“购买者”，耐人寻味，这里的购买者肯定不仅仅是《消费者权益保护法》所保护的消费者。
（四）职业打假人是不是消费者？这是个争议极大的问题。职业打假人并不是一个法律概念，从逻辑上讲，它不应游离于生产者、经营者（销售者）和消费者之外。生产者首先可以排除。经营者？有点像，都是以盈利为目的，但是它又不属于在目前的任何一个商业和行业领域。
作为一个自然人，职业打假人肯定是消费者的一部分，他也要为了生活需要消费。一个消费者，买到了假货，当他拿起法律的武器进行维权的那一刻起，他就成为了“打假人”，这时还不是“职业”的。那么，打几次假才能从量变到质变成为“职业打假人”？买多少假货才算超出正常生活需要？一边从事正常工作一边打假的是不是职业打假人？还是专职打假或以打假为主要收入来源的才是职业打假人？这些问题剪不断理还乱。
从第（一）部分可以肯定的是，职业打假人不是《消费者权益保护法》所保护的消费者。从第（二）部分可以初步判断出，职业打假人可能属于《食品安全法》所保护的消费者。有人可能会说，我这是在为职业打假人站台，请不要着急，看完本文第三部再下结论会也不迟。
三、什么样的违法行为适用惩罚性怎么办赔偿？
（一）《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿以“欺诈”为要件。具体条文看《消费者权益法》第五十五条。所谓“欺诈”，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，消费者基于其欺骗、误导作出了错误的意思表示。这也就排除了“知假买假”行为，因为知假买假者并未受到欺骗、误导。
（二）《食品安全法》中的惩罚性赔偿不以“欺诈”为要件，而是以食品不符合食品安全标准为要件。《食品安全法》中的惩罚性赔偿不仅赔偿金额远高于《消费者权益保护法》，其适用条件也比《消费者权益保护法》宽松，体现了国家对食品安全的重视和特别保护，无论生产经营者是否有欺诈行为，只要生产销售了不符合食品安全标准的食品，即可适用惩罚性赔偿。
《食品安全法》第二十六条规定了食品安全标准的八大类内容，其中争议最大的是“（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求”，因为这一项是职业打假人最常用最爱用的。从普通人的朴素认知来看，即使食品标签、标志、说明书不符合食品安全标准，只要食品本身没有问题，并不会对人体健康和生命安全造成危害。
因此，不少人提出，应区分食品安全标准的实质要件和形式要件，违反了实质要件才能适用惩罚性赔偿。最高法《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条中的“因食品、药品质量问题发生纠纷”也是说的实质要件。所以，有了但书——“但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。
（三）不符合食品安全标准，但不影响在食品安全的，不应适用《食品安全法》中的惩罚性赔偿。之所以说“不应适用”，是因为这句“但书”规定的非常不明确且有歧义，也让职业打假人钻了空子。适用但书必须哪个同时符合两个条错字件怎么办：一是不影响食品安全，二是不会对消费者造成误导。
第一，何为“不影响食品安全”？《食品安全法》第一百五十条规定“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，即不违反食品安全标准中的实质性要件。
第二，何为“不会对消费者造成误导”？这句话充满了不确定性和歧义，经营者认为标签、说明书虽有瑕疵，但不会误导消费者，消费者坚持认为自己受了误导？以谁说的为准？如何判断？
北京市、山东省食药局等曾发布过食品类相关案件处理指导意见，对“标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的”规定的非常狭窄，比如标签中出现错别字、繁体字，标示的符号、单位不规范，生产日期、保质期标注为“见包装某部位”，但未能准确标注在某部位的食品等等非常明显的瑕疵才能免于办惩罚性赔偿。
且最高法《关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第十一条规定“生产经营未标明生产者名称、地址、成分或者配料表，或者未清晰标明生产日期、保质期的预包装食品，消费者主张生产者或者经营者依据食品安全法第一百四十八条第二款规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应予支持，但法律、行政法规、食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的除外”。
法条规定的不明部门确和以上这些解释，是造成职业打假人大多打标签和说明书的“假”，很少打食品质量和安全的“假”的一个重要原因。
（四）我的建议。建议将但书修改为“但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全的瑕疵除外”。这样修改后，对于生产经营不符合食品安全标准的食品分三种情况：
第一，食品不符合食品安全标准，且影响食品安全的，适用《食品安全法》的惩罚性赔偿，即“假一赔十”。
第二，食品不符合食品安全标准，但不影响食品安全的，构成欺诈的，适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿，即“假一赔三”。
第三，食品不符合食品安全标准，但不影响食品安全的，也不构成欺诈的，不承担赔偿责任。
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