《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第二节委托代理，第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理的事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”。

本条是关于代理违法事项责任承担的规定。

一、本条的历史由来

《民法通则》第六十七条：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”。

本是上述条款作了一些微调，将主观要件“知道”改为“知道或应当知道”；将“不表示反对”改为“未作反对表示”，强调意思表示；“负连带责任”改为“应当承担连带责任”。

二、制定本规范的目的

代理行为只有合法才能起到弥补被代理人的行为能力不足，拓展司法自治的功能。如果代理行为违人和法，不但不能起到上述功能，还可能加倍影响社意思会经济秩序，给当事人带来损害。代理行为违法可能由多种原因造成，本条的目的是区分代理行为违法的不同类型，并施以相应的民事责任。

三、本条规范的具体含义

本条是命令性规范，同时也是独立的请求权基础规范。但是本条的表述不完善，完整的表述应该是∶“代理人知道或者应当知道代理的事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示，因此给相对人造成损害的，被代理人和代理人对该相对人应当承担连带责任。”

本条规定了两种违法代理行为的类型。

第一种是代理人知道或者应当知道代理的事项违法仍然实施代理行为，因此给相对人造成损害的，被代理人和代理人对该相对人应当承担连带责任。

第二种是被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示，因此代理人给相对人造成损害的，被代理人和代理人对该相对人应代理当承担连带责任。

相对人的请求权基础既可能是侵权，也可能是违约，或者是缔约过失。

（一）代理人知道或者应当知道代理的事项违法仍然实施代理行为的情形

代理人知道或者应当知道代理的事项违法仍然实施代理行为，因此给相对人造成损害的，被代理人和代理人对该相对人应当承担连带责任。这种违法代理的原因源自被代理人。

《民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。如果代理事项违法，不但代理权授予行为无效，而且代理人和相对人之间的法律行为也无效。如果代理人不知道，也不应当知道代理事项违法的，应当由被代理人对相对人承担缔约过失责任。如果代理人知道，或者应当知代理道代理事项违法的，代理代理人人和被代理人应当承担连带责任。

“应当知道”是一种客观标准。当事人虽不知道某一情况，但其不知道是由于过失（哪怕是轻微过失），就是“应是什么当知道”。

（1）如果代理事项违法，代理人知道或者应当知道代理事项违法，但是有确凿证据证明相对人也知道代理事项违法的，代理人和被代理人是否仍然应该承担连带责任？

例如，甲授权乙销售走私汽车，乙和相对人均知道该车是走私车辆。此时，不但代理权授予行为无效，而且代理人和相对人之间的买卖合同也无效，但是被代理人和代理人无须对相对人承担连带责任。

（2）如果甲授权乙销人和售假被冒伪劣的食品和药品，乙知道该假冒伪劣商品的事实，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》法释【2013】28号第三条：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药是什么品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。因此即使购买者明知，甲和乙仍然应该承担连带赔偿责任。但是此处的购买者只能是消费者，如果购买者的目的是转售盈利，而不是为了生活消费，甲和乙无须承担连带责任。

（3）如果代理事项本身不违法，但是代理事项服务的目的违法，代理人和被代理人是否应当对相对人承担连带责任，值得分析。

例如，甲为制造毒品，授权乙到丙处购买一批化学原料；或者甲为开设地下赌场，授权乙到丙处购买一批座椅板凳。如果乙不知道，也不应当知道，同时丙不知道，也不应当知道的，上述法律行为有效，甲应当承受代理的法律后果。因为单方面的动机或者目的不法，原则上不影响法律行为的效力，否则对相对人不公平。如果乙知道，或者应当知道代理事项服务的目的违法，但是相对人不知道，而且也不应当知道，上述法律行为仍然有效，甲应当承受代理的法律后果。如果甲最终不履行或者不能履行的，根据本条意思规定，乙承担连带的损害赔偿责任，这是一种特殊的基于违约的连带责任。

如果乙知道，或者应当知道代理事项服务的目的违法，被同时相对人也知道，或者应当知道。在德国，上述目的此时属于法律行为的组成部分，代理人和相对人的法律行为因违反公序良俗而无效。

我国，上述行为根据《民法典》第一百五十三条第二款：“违背公序良俗的民事法律行为无效”。此时在甲、乙、丙之间不存在民事责任的问题，但是刑事责任和行政责任仍然可能存在。

（二）被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的情形

被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示，因此给相对人造成损害的，被代理人和代理人对该相对人应当承担连带责任。

这种违法代理的原因源自代理人。其构成要件包括∶

（1）被代理人的委托事项不违法；

（2）代理人的代理行为违法；

（3）被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示；

（4）相对人遭受损害；

（5）相对人的损害和代理人的违法代理行为之间存在因果关系；

（6）被代理人和代理人对该相对人承担连带赔偿责任。

尽管构成要件明晰，但是仍然有一些特殊问题需要进一步解释。

被代理人不知道或者不应当知道代理人的代理行为违法，是否就一定不承担损害赔偿责任？例如，甲授权乙将一批钢材销售给丙，在乙和丙签订买卖合同的过程中，乙故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，或者乙以胁迫的手段，或者乘人之危，使丙在违背真实意思的情况下订立合同，但是甲不知道，也不应当知道。

在德国，被代理人应当按照《德国民法典》第278 条的规定对其所指定的或为其所指定的代理人的缔约过失像自己的过错那样承担缔约过失责任。因为，当合同谈判开始时，被代理人与相对人之间形成债的关系，被代理人因此负有照顾被执行人和说明的义务。

如果人们普遍认可第278条（有关为履行辅助人承担责任的规定）可以适用于缔约过失的情形，那么，令人费解的是，为何在履行辅助人被指定为代理人的情况下应当排除该责任。就被代理人按照第 278 条的规定为代理人的缔约过失承担责任的问题而言，当下不应存有任何争议。

在中国的解释论上应当借鉴德国的做法。因此，即使被代理人不知道，也不应当知道代理人的代理行为违法，根据《合同法》第四十二条（民法典第五百条）的规定，被代理人应当对相对人承担缔约过失责任。被代理人在承担损害赔偿责任之后，可以基于基础关系的违约责任向代理人进行追偿。但是根据本条的规定，在被代理人知道或者应当知道的情形，被代理人和代理人对相对人承担连带责任。这种规定在比较法上比较特殊，但是对相对人而言仍然比较有利。

被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法，是否一定要和代理人一起向相对人承担连带责任？

例如，甲授权乙从丙处购买一辆新汽车，乙和丙恶意串通签订一份买卖二手事故车的合同。如果甲不知道，而且不应当知道的，根据《民法典》第一百六十四条第二款的规定乙和丙应当对甲承担连带责任。如果甲知道，或者应当知道但是未作反对表示的，可以视为对代理人行为的默认，甲应该承受该代理行为的效力，只有在不履行合同时被执行人，才对丙承担违约责任。

上述分析有一个前提，即乙和丙之间的合同本身是一个合法的合同，如果该合同违法而无效，如乙从丙处购买一辆走私汽车，甲不知道或者不应当知道的，乙和丙应当对甲承担连带责任。即使甲知道或者应当知道，也不会产生代理效力的归属问题，只是乙和丙也无须向甲承担连带责任。但是刑事责任和行政责任仍然有可能产生。