城市房地产管理法已经失效(违反城市房地产管理法规定,未取得营业执照)

一、房屋买卖合同的效力。

房屋买卖合同的效力争议主要可能涉及以下几个方面：

（1）无权处分

无权处分通常发生于夫妻之间一方擅自处分房屋，或是其它一些表见代理的情形中。关于买卖合同的无权处分未经追认的问题，很多律师存在误区，以合同无效的缔约过失责任来作为请求依据，这是错误的观点。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

这也是物权变动的区分原则的体现，无权处分的房屋买卖合同，即使未经追认，合同有效。买受人只能选择解除或撤销。关于合同无效的条件，只能严格适用《合同法》五十二条的相关情形。

（2）未取得产权凭证

未取得产权凭证，通常发生于取得房产证之前转让购房资格。对于商品房，房屋买卖合同有效。不因违反《城市房地产管理法》38条而无效。最高院认为《城市房地产管理法》38条属于管理性强制规定，而非效力性强制规定。

但对于其他一些特殊的房屋类型，司法实践中有争议，可能被法院认定为无效。许多法院会对购房资格是否附有人身依附属性进行审查，如果买受人不具有相关资格，那么可能认定合同无效。例如经济适用房，国家规定了严格的申请程序和资格审查要求，转让给相关无资格的人，有的法院以此认定该买卖合同无效。

注意：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

《经济适用住房管理办法》属于部门规章，严格意义来说不能以此作为认定合同无效的依据。而有的法院是以

《城市房地产管理法》第四十条规定:以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地出让金。

为由来认定合同无效。这个说法也存在一定的瑕疵，虽然经济适用房的土地是划拨取得，未交出让金、未经审批出售经济适用房是无权处分行为，按照物权变动的区分原则仍是有效合同。合同无效的合理引用依据应该为《合同法》五十二条第四款的损害社会公共利益。

（3）宅基地房屋转让

非本村集体经济组织成员购买村集体土地房屋，合同无效。但是也有例外情形。《北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》中明确，处理原则为“尊重历史，照顾现实”。

北京通州法院发生了大量宅基地纠纷，其中有案例认为，为稳定现有的房屋占有关系及诚实信用原则，若买受人能在诉讼期间取得相应的村民资格，那么合同可以认定为有效，否则应该认定为无效。

（4）一房多卖

一房多卖是比较常见，也比较简单的问题。通常情况下合同有效，但后手买受人如若被证实与出卖人恶意串通，即使已经登记过户，该合同无效，不能对抗前手买受人。

（5）为购房资格借名买房

借名购房协议只要不违反《合同法》五十二条相关情形，合同有效，法院要综合考虑借名协议，委托代理协议，付款方式等等来确认实际购房人。借名购房法律风险较大，不建议通过这种方式来进行购买。

（6）为躲避税收限价等政策，阴阳合同的效力

交易双方为逃避税收而签订虚假备案合同，实际履行以私下签订的合同来履行。合同实际效力司法裁判实践中存在争议，有的法院认定阳合同有效，有的法院认定阴合同有效，也有的法院认定两份合同都有效。但为躲避税收故意低价备案，价格条款是无效的，并且可能遭受相关税务部门的处罚。

二、房屋买卖合同中的违约责任

房屋买卖合同的违约责任争议常见涉及以下几个方面：

（1）责任赔偿比例

房屋买卖合同纠纷中，责任赔偿比例的决定因素是过错。过失相抵原本是属于侵权责任法的范畴，但

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条：买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。

该条在违约责任中创立了过失相抵原则，另外

《民法总则》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

在买卖合同纠纷中，基本涵盖了过失相抵规则。司法实践中对于过错的比例认定，往往也参照侵权责任法，过错责任及过错推定责任的相关规则来进行认定。

在宅基地房屋买卖合同纠纷中，该条款经常出现。房屋遭遇拆迁，出卖人为谋取相关利益而主张合同无效，大量的合同因违反强制性规定无效。但基于长时间的占有关系及贡献，往往是买受人取得主要的拆迁补偿款。

（2）定金

通常情况下，依据

《合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

定金和违约金是只能择一适用的。但也存有特殊情况。

定金包括立约定金、成约定金、违约定金和解约定金。在明确约定定金为解约定金的情况下，

《担保法司法解释》第一百一十七条规定：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。

为解除合同所支付的双倍定金，可以算作实际损失，与违约金一并主张。

（3）违约金标准

在物权变动的区分原则下，房屋买卖合同原则上普遍有效。那么作为买受人主张损失的主要标准之一就是违约金。司法实践中，很多人对违约金认识存在误区，认为违约金的标准不能超过合同标的的30%，这个是错误的理解。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。

违约金不能超过的是实际损失的30%，之所以司法实践中通常以合同标的作为基础来计算，是因为实际损失是个非常难以计算的标准。

（4）实际损失

实际损失的主张依据通常有三类，侵权责任、违约责任或是缔约过失责任。如若以侵权责任作为请求权基础，那么需要符合侵权的构成要件，行为、过错、损害事实及因果关系，其中因果关系是实践中论证的难点。

如果请求权基础是违约责任，那只需合同有效，对方存在违约行为，以及造成的实际损失，则不需要证明因果关系。

如若是缔约过失责任，司法实践中通常表现为合同无效或者可撤销的情况，那么需证明合同存在合同法关于无效及可撤销的相关事由。

那么守约方是否可主张房屋差价作为实际损失呢？广州、北京、上海、天津等地高院都印发了相关会议纪要或者通知，基本认为，涨跌差价属于合同履行后可以获得的利益。笔者个人理解，“合同履行后”就明确了，可得利益损失只有在合同成立且有效的前提下，才能进行主张，合同本身就证明了双方已经预见房屋涨跌的可得利益，无须其它证据证明。至于是否能全额支持，不同地区会考虑不同的因素，例如是否支付首付款，上文所提及的过失相抵等等。

（5）缔约过失责任

缔约过失责任主要包含直接损失和信赖利益损失。那么信赖利益损失是否可以代替合同有效时的可得利益损失呢，若合同无效，房屋差价是否能被作为损失依据呢。这是值得商榷的。

《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导》第二十五条：房屋买卖合同不成立、被确认无效或被撤销，信赖合同有效成立致受损害的一方当事人要求另一方赔偿信赖利益损失的，应予支持。信赖利益损失包括所受损害和所失利益(当事人信赖合同有效成立而丧失另订其他有利合同的机会损失等)，损失赔偿数额以不超过履行利益为限。

最高人民法院(2015)民申字第2703号裁定书中，法院认为：“可得利益损失是在合同有效情形下可以获得的赔偿。合同无效后的责任应属于缔约过失责任，当事人所能请求赔偿的损失为信赖利益损失，信赖利益损失不包括诸如本案中王某所主张的房价升值部分损失等可得利益损失。”但法院支持了房屋的租金作为信赖利益损失。

笔者个人认为，房屋差价要作为信赖利益损失来主张，证明标准要远远高于合同有效时的可得利益，合同因自始无效，不能作为主张损失的证据依据。不但需要证明房屋的具体差价数额，还应证明买受人有转卖房屋的意思表示及行为，缔约过失导致了该机会损失。

三、其他常见问题

（1）预约合同及本约合同之区别

在商品房买卖合同纠纷中，经常出现的一组概念是预约合同及本约合同。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。并且预约合同不能归束本约合同之内容，另外最高院民一庭法官在《民事审判指导与参考·指导性案例》认为预约合同不受《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规整。

因此，区分预约合同还是本约合同对于解决争议尤其重要。预约合同和本约合同之区分要件有二：第一，是合同的完整性，合同是否存在法律或者事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或者不确定。第二，是双方的真实意思表示，综合审查协议内容并且结合双方磋商情况及具体行为来推定。

（2）因新的政策导致合同无法履行

《最高人民法院关于审理商品房买售合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

在双方均不存在过错的情况下，双方可要求无责任解除。

（3）房屋回购的性质认定

房屋回购属于一种新类型的非典型担保，在不违反流质条款的前提下，合同条款一般有效。关于回购的价格，笔者认为，在合同没有明确约定的情况下，一般按照市场价进行回购，因为房屋的自然增值或减损，是买受人在签订合同时应当预见的可得利益或损失，相应的收益及风险理应由买受人来承受。

（4）售后包租的效力认定

《商品房销售管理办法》第十一条规定：房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。

房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。

《商品房销售管理办法》属于部门规章，不能作为合同无效的依据，售后包租的合同效力有效。但要明确与借贷融资的区别，如果不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的售后包租，应认定为借贷融资关系，而非买卖合同关系。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的,符合解释第1条第1款规定的条件的，应当依照刑法第176条的规定，以非法吸收公众存款罪处罚。

四、结语

在房地产行业如火如荼的如今，房屋几乎成了每个家庭最重要的资产。可以理解很多当事人为什么选择违约，但是作为律师，还是希望每一位当事人本着诚信为本的原则来对待这件事情。当房价涨幅过快时，出卖人违约有利可图；而当房屋跌幅过快时，买受人违约有利可图。如若彼此眼里只有利益没有信用，那么这个社会就变成了人吃人，人骗人的社会，谁能保障自己一直处于不败之地呢。