私募基金资金托管账户和监管账户(私募基金托管流程)

　　引 言

　　一、私募投资基金托管人的法定职责

　　（一）私募投资基金托管的法律适用

　　根据中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》，私募投资基金可分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金、其他私募投资基金以及资产配置型私募投资基金。实践中，就私募证券投资基金之外的其他私募投资基金类型是否须适用《证券投资基金法》《证券投资基金托管业务管理办法》中关于基金托管人责任的要求，存在争议。从募集设立形式角度考量，根据中基协的《私募投资基金备案须知》，契约型私募基金必须进行托管，而合伙型、公司型私募基金并不强制要求托管。据此，我们理解，在监管规定要求必须进行托管的情况下，应当适用《证券投资基金法》及其他相关规定。

　　关于私募投资基金托管人的法定职责，主要有下述规定和：

文件级别	生效 日期	规定 名称	具体条文
法 律	2015.04.24	《证券投资基金法》	第三十六条 基金托管人应当履行下列职责： （一）安全保管基金财产； （二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户； （三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立； （四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料； （五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜； （六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项； （七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见； （八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格； （九）按照规定召集基金份额持有人大会； （十）按照规定监督基金管理人的投资运作； （十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
部门规 章	2020.07.10	《证券投资基金托管业务管理办法》	第二条 本办法所称证券投资基金（以下简称基金）托管，是指由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者其他金融机构担任托管人，按照法律法规的规定及基金合同的约定，对基金履行安全保管基金财产、办理清算交割、复核审查净值信息、开展投资监督、召集基金份额持有人大会等职责的行为。 第十七条 基金托管人应当安全保管基金财产，按照相关规定和基金托管协议约定履行下列职责： （一）为所托管的不同基金财产分别设置资金账户、证券账户等投资交易必需的相关账户，确保基金财产的独立与完整； （二）建立与基金管理人的对账机制，定期核对资金头寸、证券账目、净值信息等数据，及时核查认购与申购资金的到账、赎回资金的支付以及投资资金的支付与到账情况，并对基金的会计凭证、交易记录、合同协议等重要文件档案保存20年以上； （三）对基金财产投资信息和相关资料负保密义务，除法律、行政法规和其他有关规定、监管机构及审计要求外，不得向任何机构或者个人泄露相关信息和资料。 非银行金融机构开资金展基金托管业务，应当为其托管的基金选定具有基金托管资格的商业银行作为资金存管银行，并开立托管资金专门账户，用于托管基金现金资产的归集、存放与支付，该账户不得存放其他性质资金。
行业规 范	2019.12.23	《私募投资基金备案须知》	一、私募投资基金备案总体性要求（四）【托管要求】私募投资基金托管人（以下简称“托管人”）应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。 基金合同和托管协议应当按照《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规和自律规则明确约定托管人的权利义务、职责。在管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者合法权益。 托管人在监督管理人的投资运作过程中，发现管理人的投资或清算指令违反法律法规和自律规则以及合同约定的，应当拒绝执行，并向中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）和协会报告。
行业规 范	2019.03.18	《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》	第十二条 托管银行开展资产托管业务，应当根据法律法规规定和托管合同约定，承担下述全部或部分职责托管： （一）开立并管理托管账户； （二）安全保管资产； （三）执行资金划拨指令，办理托管资产的资金清算及证券交收事宜； （四）对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据； （五）履行投资监督和信息披露职责； （六）保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料； （七）法律法规明确规定的其他托管职责。 第十五条 托管银行承担的托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定，对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管职责。托管银行的托管职责不包含以下内容，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。 （一）投资者的适当性管理； （二）审核项目及交易信息真实性； （三）审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性； （四）对托管产品本金及收益提供保证或承诺； （五）对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任； （六）对未兑付托管产品后续资金的追偿； （七）主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任； （八）因不可抗力，以及由于第三方（包括但不限于证券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货市场监控中心等）发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失； （九）提供保证或其他形式的担保； （十）自身应尽职责之外的连带责任。
行业规 范	2016.07.15	《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同监管内容与格式指引）》	第二十五条 根据《私募办法》及其他有关规定订明私募基金托管人的义务，包括但不限于： （一） 安全保管基金财产； （二） 具有符合要求的营业场所，配备足够的、合格专职人员，负责基金财产托管事宜； （三） 对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立； （四） 除依据法律法规规定和基金合同的约定外，不得为私募基金托管人及任何第三人谋取利益，不得委托第三人托管基金财产； （五） 按规定开立和注销私募基金财产的托管资金账户、证券账户、期货账户等投资所需账户（私募基金管理人和私募基金托管人另有约定的，可以按照约定履行本项义务；如果基金合同约定不托管的，由私募基金管理人履行本项义务）； （六） 复核私募基金份额净值； （七） 办理与基金托管业务有关的信息披露事项； （八） 根据相关法律法规和基金合同约定复核私募基金管理人编制的私募基金定期报告，并定期出具书面意见； （九） 按照基金合同约定，根据私募基金管理人或其授权人的资金划拨指令，及时办理清算、交割事宜； （十） 根据法律法规规定，妥善保存私募基金管理业务活动有关合同、协议、凭证等文件资料； （十一） 公平对待所托管的不同基金财产，不得从事任何 有损基金财产及其他当事人利益的活动； （十二） 保守商业秘密，除法律法规规定和基金合同约定外，不得向他人泄露本基金的有关信息； （十三） 根据相关法律法规要求的保存期限，保存私募基金投资业务活动的全部会计资料，并妥善保存有关的合同、交易记录及其他相关资料； （十四） 监督私募基金管理人的投资运作，发现私募基金管理人的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知私募基金管理人；发现私募基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的，应当立即通知私募基金管理人； （十五） 按照私募基金合同约定制作相关账册并与基金管理人核对。
行业规 范	2016.02.04	《私募投资基金信息披露管理办法》	第二条 本办法所称的信息披露义务人，指私募基金管理人、私募基金托管人，以及法律、行政法规、中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）和中国证券投资基金业协会（以下简称中国基金业协会）规定的具有信息披露义务的法人和其他组织。 同一私募基金存在多个信息披露义务人时，应在相关协议中约定信息披露相关事项和责任义务。 信息披露义务人委托第三方机构代为披露信息的，不得免除信息披露义务人法定应承担的信息披露义务。 第九条 信息披露义务人应当向投资者披露的信息包括： （一） 基金合同； （二） 招募说明书等宣传推介文件； （三） 基金销售协议中的主要权利义务条款（如有）； （四） 基金的投资情况； （五） 基金的资产负债情况； （六） 基金的投资收益分配情况； （七） 基金承担的费用和业绩报酬安排； （八） 可能存在的利益冲突； （九） 涉及私募基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁； （十） 中国证监会以及中国基金业协会规定的影响投资者合法权益的其他重大信息。

　　（二）私募投资基金托管人与基金管理人的法律关系

　　《证券投资基金法》第三条明确，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。从这一条规定来看，基金管理人和基金托管人均为受托人，履行受托责任。而《证券投资基金法》的上位法为《信托法》， 基金托管人与基金管理人是否应适用《信托法》第三十二条，基于其承担共同受托责任，就私募投资基金的债务承担连带清偿责任，实践中存在争议。从在基金中的职责来看，《信托法》第三十一条第二款规定，“共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定”；而根据《证券投资基金法》的规定，基金管理人和托管人应分别履行职责，基金托管人就基金财产的运作起到保管和监督的主要作用，与基金管理人的职责相区别。综上，基金管理人和基金托管人并不是《信托法》所规定的共同受托人。

　　值得关注的是，中基协在行业自律管理过程中表露出，在特殊情况下，对基金托管人履职的更高要求。在“上海意隆爆雷事件”后，中基协于2018年7月13日发布《关于上海意隆等4家私募投资基金管理人风险事件的公告》1，公告中称“基金管理人的实际控制人失联以来，相关私募投资基金管理人经营中断……在私募投资基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益”。在面对基金管理人失联的情况，中基协要求基金托管人履行职责，以维护基金财产和投资者的权益。

　　（三）私募投资基金托管人的法定职责

　　综合上述监管规定，私募投资基金托管人所承担的一般责任为：

　　1． 安全保管基金财产

　　基金托管人应安全保管托管账户内的基金财产，确保基金财产与托管人、管理人的固有财产以及基金财产和基金管理人受托管理的其他财产、托管人保管的其他财产相区分和隔离。

　　2． 监督管理人投资运作

　　基金托管人须审核管理人的投资指令是否符合合同约定的投资范围，并相应进行资金划付。托管人可以要求管理人提供投资指令（如有）、相关交易凭证、合同或其他有效会计资料，以确保基金托管人有足够的资料来判断指令的有效性。其通常为形式审核，具体为：

　　（1）审核管理人指令的形式有效性，包括核对指令加盖印鉴与预留的授权人员印鉴的形式一致性，以确保指令是管理人发出的；

　　（2）审核指令要素的形式齐备性，包括划款资金数额、账号信息、用途等，以确保指令可执行；

　　（3）审核指令载明的投资用途是否符合基金合同约定的投资范围，并留存相应证明材料（比如投资协议、费用票据等），以防止管理人挪用、滥用资金。

　　3． 对投资者进行信息披露

　　基金托管人须复核、审查基金资产净值，并按照基金合同要求形成托管报告，由基金管理人或基金托管人对投资者进行信息披露。

　　4． 对基金财产进行清算交割

　　在基金的清盘退出阶段，基金托管人的职责一般是与管理人一并成立清算小组，并通过清算小组参与资产变现，出具清算报告，分配基金财产等。

　　二、私募投资基金托管人涉诉相关案例

　　金融团队律师通过中国裁判文书网（https：//wenshu.court.gov.cn/）、威科先行（https：//law.wkinfo.com.cn/）以“私募投资基金”“托管”“托管人”为关键词广泛检索了2018年-2021年度期间基金托管人涉诉的案例，检索到的相关案例较少，这与涉及基金托管人的基金合同或托管合同多将争议解决方式约定为仲裁有关。基金托管人涉诉的相关案例中，案例多以投资者为原告，同时对基金管理人和基金账户托管人提起诉讼；法院判决基金托管人不承担相应责任的案例较多，判决基金托管人承担部分责任或连带责任的案例较少，仅检索到6条案例。就法院判决基金托管人承担责任的案例，笔者对托管人担责相关原因作出分析如下：

　　1． （2018）苏0105民初3795号：托管人未妥善履行对于管理人基金财产投资运作的监督义务

　　基金托管人风险意识较弱、风险防范措施较差，基金托管人对于基金管理人未完全履行风控措施、资管产品债务人破产事实毫不知情，与投资者遭受损失具有关联性。法院认为，托管机构作为国家批准开展私募投资基金综合托管业务的金融证券机构，对于稳定、净化金融市场，防范金融风险，应负有相应的社会责任和义务，如果私募投资基金托管人能够增强风险意识，加强防范措施，不仅能够减少或避免风险的发生，而且符合社会大众的期望，故基于托管人的过失，私募基金法院判决托管人对投资者基金财产的实际损失部分，承担15%的补充赔偿责任。

　　2． （2020）鲁06民终2522号：托管人拒绝履行盖章义务依据不足

　　基金托管人的职责范围应当以相关法律法规的明确规定以及基金合同、托管合同的具体约定为限，基金托管人作为合同当事人有配合完成基金合同签署的义务。基金托管人从忠于投资者利益角度出发，对加盖有其银行印章的合同进行管理，并要求投资者回寄已经使用的合同，有一定的合理性，但不能以投资者未退还合同为由拒不履行加盖印章的义务。法院以基金托管人拒绝履行盖章义务依据不足为由，判决基金托管人以收取托管费为限向投资者赔付因此遭受的损失。

　　3． （2019）鲁71民初121号：托管人未妥善履行信息披露义务

　　根据《中华人民共和国证券投资基金法》第九十六条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条及基金合同中信息披露有关条款，基金资金的划款指令以及托管人执行划款指令的银行记录等，系投资者有权了解的基金资金的管理、运用、处分及收支内容，也属于管理人、托管人应当向投资者披露的基金财产运作信息、与基金托管业务有关的信息。法院以托管人未妥善履行信息披露义务为由判决托管人向投资者承担相应的基金托管业务信息披露义务。

　　4． （2018）粤03民终16126号：托管人在基金成立条件未成就的前提下，违反合同约定执行管理人投资指令

　　按照合同约定，涉案基金的成立条件并未成就，基金托管人不能履行职责，且基金管理人应当依约返还投资者已缴纳的款项。但是，基金托管人明知基金成立条件远未成就的情况下，未能按照上述法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责，及时提示基金管理人违规风险，依法履行通知基金管理人等程序，也未跟进基金管理人的后续处理，仍然按照基金已正常成立的情况资金执行基金管理人的投资指令，故法院认定托管人怠于履行法律及合同义务、构成违约。

　　考虑到基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等，不参与基金财产的投资运作，基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别，在尽可能保障投资者合法权益的同时，不应过分加重托管人责任。故为贯彻民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则，综合考量托管人等当事人的过错程度、对造成损失的影响以及与投资者所遭受损失的因果关系等因素，本院酌定托管人对投资者的损失承担15%的补充赔偿责任。

　　5． （2019）京02民终8082号：托管人在资管计划未备案的情况下执行管理人投资指令

　　托管人发现管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反《交易监控合规表》约定的，有权拒绝执行，通知资产管理人及报告中国证监会。在资产管理计划未备案，显然违反了相关法律、规定的情况下，托管人应当掌握备案情况，并在未备案时，拒绝执行指令。

　　此外，托管人关于“安全保管资产管理计划财产”的义务贯穿于整个合同始终，该义务不应仅局限于对于流程管理人发出的指令进行审查，还须包括对于管理人是否业已获得“独立管理和运用资产管理计划财产”的权利、是否获得向托管人发出指令的权利进行审查。基于托管人未妥善履行对资金的监管义务，在资产管理计划未备案的情况下依据管理人的指令将所监管资金汇出，造成资金流失，法院判决托管人对流失的资金承担补充赔偿责任。

　　6． （2020）鲁1311民初180号：对于投资者损失，托管人未提供其谨慎勤勉尽责相关证据

　　法院认为，托管人接收了投资者转存的投资款，但未提供谨慎勤勉尽到托管人义务相关证据，庭审中亦未能对托管基金的投资记录、收益分配以及回赎情况作出说明，和无法证实其已经按照合同约定或法律规定向投资者履行了基金报告复核、信息披露等义务，特别是中国证券投资基金业协会公告基金管理人失联（异常）状态，基金产品应披露未披露月报情况下，仍未尽到审查基金资产净值，监督投资运作，召集投资者代表大会等义务，即未履行基金托管人的任何重要义务，属于严重失职或者积极帮助行为，造成投资者的投资款损失，因此应依法应承担民事赔偿责任。

　　三、私募投资基金托管人履职建议

　　（一）加强管理人资质审核

　　“托管”，顾名思义受托管理，先有“托”，才能“管”。委托不是单方行为，而应该是委托方和受托方双向选择的结果，即使管理人在一定程度上具备优势地位，托管人在接受委托前做好充分的背景调查也是十分必要的，托管人应提高对管理人的内部审查标准，将涉嫌跑路、涉嫌非法集资等新闻舆情、以及经营范围中存在与私募业务相冲突的P2P、众筹等情形作为考察依据，继而根据公司内部规章制度及流程对管理人的机构信誉、履约能力进行充分地考量，而接受委托后，为切实防范风险，强化风险应对能力，托管人除依据《基金合同》约定履行受托职责外，还应继续对管理人的新闻舆情、涉诉情况等保持高度关注。这也符合“上海意隆爆雷事件”后，中基协在2018年7月13日发布的《关于上海意隆等4家私募投资基金管理人风险事件的公告》中所传达出的态度。

　　托的好才能管的好，托管人对管理人的风险评估只有做到规范化、常态化，才有可能提早发现风险，及时制定对策，有效应对风险。否则在暴雷产品的处置过程中，无论最终生效裁判中托管人是否承担实际赔偿责任，托管人都会在事件处理和应诉过程中付出较高的时间成本，投入大量人力物力甚至财力，给日常经营和正常展业带来不必要的困扰。

　　（二）关注基金合同、托管合同中关于托管人职责的约定

　　前文中我们梳理了法律法规及行业自律规范中对托管人职责作出的规定及限制，基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等，不参与基金财产的投资运作托管。

　　实务中大量的基金合同均系在《私募投资基金合同指引》的基础上起草，并根据不同产品的特殊要求加以调整。通过对2018年-2020年私募投资基金诉讼案件的检索梳理，以及账户本所律师在基金领域的实务经验，不难发现，诉讼案件中，司法机关认定托管人的义务履行情况高度依赖基金合同或托管合同约定，判决托管人承担赔偿责任的基础亦是因其违法了案涉基金合同的具体约定，故如基金合同或托管合同中对托管人的义务存在约定不清、履行不能，甚至职责内容违反法律法规、自律性规范的要求时，均会给托管人后续的合同义务履行埋下隐患，甚至对合同效力产生不利影响，故基金合同及托管合同中托管人的义务条款设置至关重要。

　　一方面是明确职责边界，《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》第十五条明确了托管人不承担除法律规定和合同约定的自身应尽职责之外的连带责任，托管人在起草、审查基金合同及托管合同时应充分考虑受托事项内容及范围，从“必须为”和“可以为”两方面明晰职责边界；另一方面是明确履职方式，区分主动和被动履职事项，区分起草义务与复核义务，区分形式审查与实质审查。

　　（三）恪守基金合同或托管合同中托管人义务

　　合同约定重在执行，在做到“义务约定不越界”的前提下，还要做到“义务履行不逾矩”。

　　基金合同或托管合同一经签订即进入履行环节，私募投资基金诉讼案件中的争议也主要发生在基金合同或托管合同的履行过程中，尽管管理人投资失败、经营不善、资金挪用等是造成投资者损失的主要原因私募基金，但很多投资者依旧会向法院主张托管人没有严格流程按照基金合同或托管合同约定尽到托管义务，或托管人履行托管义务时存监管在瑕疵。

　　对此，托管人只有严格按照基金合同或托管合同约定履职，并保留底档资料，才能够在诉讼过程中向法院提交足以支撑己方观点的证据材料，证明己方系按照基金合同或托管合同约定及管理人指令作出/不作出相关行为，降低因履行/不履行某义务而被认为违反基金合同或托管合同义务进而被判决承担赔偿责任。

　　综上，金融团队律师认为，对于托管人而言，可通过对管理人前期背景调查判断能不能管，在法律法规及自律规范的框架下厘清事项该不该管，在基金合同或托管合同的制定及履行中明确具体怎么管，方能不越界、不逾矩地履行托管人义务。