担保法解释第八十五条理解(担保法司法解释第三十八条理解)

案情简介：金桥公司与家禾公司建设工程施工合同纠纷一案，经金桥公司申请，法院采取财产保全，对被告家禾公司两账号存款各冻结1500万元，并查封该公司3万余平土地使用权。后，家禾公司以需要办理贷款为由，申请对公司账户予以解封，并由担保人宋万玲以银行存款1500万元提供担保。该院据此冻结了宋万玲银行存款1500万元，解除了对家禾公司账户银行存款的冻结措施。

2014年5月，金泰公司向法院提交担保书为家禾公司提供担保，若法院判决家禾公司承担责任，家禾公司无力承担责任时，保证人愿承担家禾公司所应承担的责任，担保最高限额为1500万元，并申请解冻宋万玲1500万元担保存款。金泰公司提供担保后，青海高院解除了对宋万玲担保存款的冻结措施。

因家禾公司未履行生效判决，金桥公司申请强制执行。经青海高院核查，被执行人除已经被抵押的土地使用权及地上的在建案涉工程外，无其他可供执行财产。故青海高院扣划了金泰公司银行账户存款820万元。

法院认为：本案的争议焦点为：保证人在人民法院审理案件期间为被执行人提供保证，承诺在被执行人无力承担责任时可执行保证人财产的，人民法院能否在被执行人除在建工程及相应的建设用地使用权以外无可供执行的财产的情况下，执行保证人的财产？

《执行规定》第85条规定“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”金泰公司2014年5月22日向青海高院出具担保书，提出“现担保人愿为家禾公司提供担保，若贵院最终判决家禾公司承担本案责任，但家禾公司无力承担本案责任时，担保人愿承担家禾公司所应承担的责任，担保最高限额为1500万元。”上述《执行规定》第85条规定中的保证责任及金泰公司所作承诺，类似于担保法规定的一般保证责任。

《中华人民共和国担保法》第十七条第一款及第二款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十一条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”依据上述规定，在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即使债务人有财产，但只要其财产不方便执行，即可执行一般保证人的财产。参照上述规定精神，金泰公司尽管承诺的是在青海三工置业有限公司无力承担本案责任时承担青海三工置业有限公司所应承担的责任，但由于青海三工置业有限公司仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行，既不经济也不方便，在这种情况下，人民法院可以直接执行金泰公司的财产。

法律依据：

1.《执行规定》第85条：

人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第471条：

被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

实务要点：青海高院执行金泰公司的存款，符合执行经济原则，有利于节约司法资源，也与担保的指向相符。被执行人除案涉土地与在建工程再无其他可供执行的财产。该工程初步评估价格为4.83亿元，本案执行标的约为2000万元，若拍卖该在建工程项目，不经济且可能对被执行人生产经营产生巨大不利影响。直接执行金泰公司存款，使抵押权与保证追偿权均由金泰公司行使，有利于金泰公司统一行使权利，有利于推进案涉建设，有利于实现、平衡各方的经济利益。

鉴于本案实际，可视为被执行人目前尚无财产可供执行，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第85条“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”的规定，应当执行金泰公司保证责任范围内的财产。