【案情背景】
“蜜粉儿”商标系蜜雪冰城公司于2018年12月14日被核准注册的注册商标，核准使用范围为：第30类“咖啡、茶饮料、茶、糖、以谷物为主的零食小吃、寿司、谷类制品、面条、冰淇淋、调味品”，第32类“咖啡、茶饮料、茶许可证、糖、以谷物为主的零食小吃、寿司、谷类制品、面条、冰淇淋、调味品”。
“MF蜜粉儿”系靓茶公司法定代表人丁浩于2019年5月14日被核准注册的商标，核准范围为：第43类“餐厅、饭店、自助餐馆、旅馆预订、日间托儿所（看孩子）、备办宴席、活动房屋出租、养老院、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器食品皿、动物寄养”。核准当日，丁浩授权靓茶公司使用。
蜜雪冰城公司起诉靓茶公司主张，靓茶公司故意错误使用第43类服务商标蜜粉儿，侵犯了蜜雪冰城公司第30类和第32类商标权，其将服务商标延伸至具体商品上，超出了其注册商标核定使用范围，属违法使用行为。
靓茶公经营司抗辩主张，商标的基本功能是区分商品或者服务的来源，靓茶公司、靓茶公司第一分公司的经营场所采用连锁门店方式经营,多为门店式吧台经营,店铺内设有少量卡座供消费者现场饮用，但多数由消费者调离店铺或者外卖配送后服务，系服务所需要的延伸而非侵权。
一审法院认为，尽管靓茶公司拥有“MF蜜粉儿”商标使用权，且早于蜜雪冰城公司“蜜粉儿”商标，但靓茶公司“MF蜜粉儿”为43类服务商标，核定范围为：餐厅、饭店、自助餐馆等。蜜雪冰城公司“蜜粉儿”商标为第30类、32类商品商标，核定范围为：咖啡、茶饮料、冰淇淋、果汁、无酒精饮料等。靓茶公司通过实体店和淘宝店铺售出的涉案产品大多由消费者带离店铺或网店外卖后饮用，其在涉案产品（包括盛装杯体、吸管、包装袋等）及产品宣传上使用“蜜粉儿”属于超出核定使用范围对其43类商标使用，故靓茶公司未经蜜雪冰城公司许可在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致消费者对二者的商品来源构成混淆，侵犯了蜜雪冰城公司在第30类、32类核定使用的商品上所享有的“蜜粉儿”商标专用权，应承担停止侵权的民事责任。
二审法院河南省高级人民法院认为，靓茶公司可以按照其43类“MF蜜食品粉儿”商标的核定范围在餐厅、饭店、自助餐馆的店铺装潢及内部规范使用其注册商标，但其在盛装杯体、吸管、包装袋等及产品宣传上使用“MF蜜粉儿”，且相关消费者产品带离店铺或配送后饮用，在这种情况下，相关消费者凌店很难将商品的盛装杯体、吸管和包装中的标识是针对的产品还微店是餐厅、饭店、自助餐馆进行区分，易造成相关消费者的混淆，应属于超出了第43类商标核定使用的范围。一审法院认定并无不当。【（2021）豫知民终455号】
【律师观点】
餐许可证饮外卖虽然在中国宋朝时候就形成一定的商业模式，据《东京梦华录》记载“市井经纪之家，往往只于市店旋买饮食，不置家蔬”，现代的外卖行业的爆发性发展是随着互联网科技的发展而形成的。据有关数据表明，2020年中国在线外卖用户规模已增长至4.56亿人。
外卖这种新的服务模式的高度市场化发展，必然产生新的法律问题，形成新的挑战，其中关于外卖形成的服务商标和凌店产品怎么办商标的冲突即为一例。
本案中一审二审法院认为靓茶公司的服务商标，在餐馆内使用、装潢并无不当，而食品和饮料包装通过外卖送到消费者手中则构成商标侵权，甚至在案件中，消费者打包带走也构成餐饮服务商标侵犯食品饮料商标的滥用。笔者认为该裁判有待商榷。
首先，本案是服务商标与产品商标之间的冲突，争议双方都拥有完全的商标专用权，其中蜜雪冰城公司拥有第30类、第32类的食品、饮料商标专用权，靓茶公司拥有第43类餐馆商标专用权。根据双方证据的认定，双方注册商标都不具有恶意，相互之间也无侵犯其他在先权利。
当服务商标的拥有者和产品商标的拥有者都具有合理的商标专用权，在使用时应该恪守各自商标使用的边界。当二者产生冲突的时候应该判断是正常的商标专用权使用的延伸，还是对商标权专用权的滥用。
在认定是否是对商标专用权的滥用的时候，认定商标是否存在冲突，冰淇除了考虑注册商标标志的本身构图的近似性，还要看不同的商标在特殊的使用环境中是否足以造成公众混淆。这个“足以造成公众混淆”要在特殊的使用场景下综合考虑。
其次，河南省高院的判决认为餐饮商标应该限定在餐馆内装潢及规范使用，餐馆在包装、杯体上使用且以外卖形式，或者消费者打包带走即能够造成公众混淆，属于超出了第43类商标核定使用的范围。笔者认为这种认识首先是对“餐饮服务”错误限定，餐饮的加工制作本身离不开产品，餐饮制作好后通过包装送到消费者手中，本身是餐饮服务的一部分。在提供这个服务的过程中，其使用的容积、工具、包装也即是表明餐饮服务的内容而不是产品的内容。
在国家工商行政管理局商标局颁布《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》中第七条也明确提出，七、在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：
（一）服务场所；（二）服务招牌；（三）服务工具；（四）带有服务商标的名片、明信片、微店赠品等服务用品；（五）带有服务商标的账册、发票合同等商业交易文书；（六）广告及其他宣传用品；（七）为提供服务所使用的其他物品。
显然餐饮行业使用的容器、包装甚至广告传单都属于正常的商标使用。
第三，是否“足以造成公众混淆”要看具体的公众认知。以下几点可以让公众区分餐饮服务和食物饮料商品。
（一）即食即饮是餐饮服务的公众一般认知。餐饮服务行业具有特殊的服务性，其提供的食品和饮料能够即食即饮，即使是通过外卖的方式送到消费者的手中，时空环境发生了一些改变，但也不足以改变即食即饮，甚至可以说外卖就是为即食即饮服务的。
（二）餐饮服务提供的场所和渠道不同于食品和饮料产品销售渠道和场所。餐饮服务提供的渠道和场所都是现场性的，食品和饮料制作、销售场所也怎么办一般在餐饮店，而食品饮料商品的产品制作场所一般是食品工厂。
（三）食物和饮料的包装能够区别餐饮冰淇服务和商品产品。一般食品和饮料产品，食物饮料安全考虑，都需要严密的包装，有食品安全的认证，有生产日期和保质期，有具体的食品成份的标注标签。而餐饮行业需要食品流通许可，其提供的餐饮服务的包装上首先不需要特别的严密，也不需要食品安全的认证，没有强制要求生产日期和保质期，经营更不需要产品成分的标签。
（四）食物饮料产品的生产厂商需要获得食品生产许可，这个体现在产品包装上。而餐饮店则需要的是食品流通许可证，这个需要展现在餐饮店中，而不需要在饮食的包装上。
李坤堂律师丨德和衡苏州
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