1股权代持合法吗？

虽然股权代持带有隐藏真实股东身份的因素，但其在法律层面上是受到认可和保护的。

所谓股权代持，也被称为委托持股、隐名持股、股权挂靠，是指实际出资人（即被代持人）与名义出资人（即代持人）以协议或其它形式约定，由名义股东以其自己名义代实际出资人履行股东权利义务，由实际出资人履行出资义务并享有投资权益的一种权利义务安排。

如果企业不进入资本市场，实际出资人与名义出资人通过股权代持协议以约定独资企业双方/各方之间的权利义务，不仅合法，在有些情况下还是必须的。比如，江苏联动（被否）在2000年设立时，存在创始人儿子未成年，创始人和外甥作为股东的情况，后创始人外甥的股权转让给创始人的儿子（2006年之前《公司法》规定公司股东人数应该在2名以上，修订后的《公司法》自2006年1月1日起允许除国有独资公司外，有限责任公司可以由一人设立）。

既然股权代持是合法的，那么证监会关注IPO企业的股权代持究竟在关注什么呢？

2证监会等监管机构关注点在哪？

监管机构对于IPO企业的股权要求，如《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条及首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十五条规定，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”

从这里可以看出，证监会对IPO企业的要求之一是“股权清晰”，当IPO企业的显名股东和隐名股东产生纠纷或者善意第三人介入，受让（或转让）股份于显名股东，股权纠纷就可能产生；另外，IPO企业的历史沿革复杂，股权代持，再结合历史中多次股权转让和增资，就会导致股权关系过于复杂。因此，证监会要求企业在IPO前要进股权行股权代持关系的清理。

具体来说，IPO日报从证监会的反馈意见中看出，证监会的审核关注点在于股权代持的历史真实原因及关系真实性、股权代持过程是否合法有效、股权代持的处理结果是否达到股权权属清晰的要求。

接下来，我们将详细从股权代持的来由、过程、结果等角度来分析这个问题。

3股权代持产生的原因是什么？

股权代持的产生原因多种多样。比如曾经《公司法》对有限责任公司股东人数的规定上限是50人，员工持股人数过多就可能选择股份代持。如上文提到，除了股东上限，还对股东人数的下限有要求（2人），创始人会选择另一个人代持股份，两人设立有限责任公司。

除了上述法律规定的原因以外，更值得关注的是由于隐名股东（即被代持人）的身份不合法而不能直接持股导致的股权代持。那么哪些身份不能合法地出资成为股东呢？

● 在政府部门或其他参照自然人公务员管理的单位担任党政领导干代持部、公务员的人员（含高等学校党政领导干部）

● 军人

● 国有企业领导干部

● 违背竞业禁止规定的人员

● 外籍人士或机构

上述5类身股权份可能受限于法律法规而不能成为股东，其中外籍人士或机构被限制或禁止进入的企业或行业要根据国家不时更新的目录来确定，且中外合资、合作企业的中方代表不得为自然人。

党政领导干部、军人、国企领导干部、违背竞业禁止规定的人员不能出资企业、成为股东，不少人在日常生活中对此有所了解，我们以本报近期报道的一个企业为例。

宇邦新材在成立时由王应素、秦佩芳在2002年8月设立，合计出资50万自然人元，王应素和秦佩芳分别持有宇邦代持新材55%、45%的股权。

2009年9月，王应素和秦佩芳分别将其所持宇邦新材55%和45%的股权以平价转让给肖锋和林敏。王应素为肖锋配偶的父亲，秦佩芳为林敏的母亲。

两位股东的特别之处在于，肖锋1991年7月至2007年8月就职于轻工业化学电源研究所，林敏1993年7月至2007年8月就职于轻工业化学电源研究所，并曾担任科长职务。而轻工业化学电源研究所原直属国家轻工业部，大部分员工基本上是公务员。后研究所1999年合并进入合法性江南大学，持续到2007年，这一期间不再属于事业单位。

对此，如果肖锋和林敏是公务员身份，那合法性么是不是就涉及到了股权代持的情况？《关于规范公务员辞去公职后从业行为的意见》还规定，公务员辞职至少2年独资企业内，不得接受原任职务管辖地区和业务范围内的企业、中介机构或其他营利性组织的聘任。如果宇邦新材的业务和研究所的业务范围有较强关联性，也会引起证监会的格外关注。

另外，还有一类情况也会引起证监会的注意，需要企业在IPO前进行清理，那就是当隐名股东为发行人的主要客户或供应商时，容易造成关联方非关联化，关联交易非关联化，可能引起利益输送等问题，不符合证监会的披露要求。

既然股东或因法律所需或因身份不合法而选择了代持，那么我们如何判断股权代持关系是否真实存在呢？

4如何判断股权代持关系的真实性？

无论显名股东和隐名股东是否产生纠纷，律所或保荐代表人均需要确定真实的股权代持情况。

一方面可以通过查阅显名股东和隐名股东的委托持股协议并向双方确认，另一方面通过查明隐名股东是否实际出资以及隐名股东是否实际享有股东权益来判断代持关系的真实性。

其中，如果代持关系成立之时，显名股东和隐名股东没有签署委托持股协议，那么由显名股东出具《关于所持股权实际归属情况的说明》，可以有效明确股权的实际归属，并声明自己对代持的股权并无异议。

另外，对公司实际出资，是股东资格形成的基础。其中有两点需要注意：一是隐名股东的出资资金从哪儿来，来源是否合法；二是资金是借贷资金还是自有资金，隐名股东出资的资金是借贷资金，那么就需要借款人确认，明确借款人对代持股权不存在争议或权利主张。

相对的，如果显名股东实际享有股东权益，则会形成对代持关系的最大否定。比如股权代持期间，企业实施分红的实际受益人是否为隐名股东；股东会审议事项的表决及签署是否有隐名股东授权；显名股东是否在公司经营过程中投入资产、设备、资金或人力资源。

5股权代持过程中是否合法有效？

股权代持的过程可能会因为增资、股权转让等原因出现各种变化，企业和股东需要确认股权代持过程中是否依法履行了相应程序，比如显名股东将代持股份转让给第三方时以何种方式取得隐名股东的同意，是否具有法律效力，转让价款取得是否归属隐名股东。值得注意的是，如果显名股东未经隐名股东授权，而转让代持的股份给善意第三方，那么善意第三方可能构成善意取得，而显名股东可能构成无权处分。

6股权代持如何进行解除？

通常，拟上市公司在报送申报稿前，会对股权代持进行解除清理，有些企业出于谨慎原则，会选择在股改前就完成清理。那么如何实施呢？

一般有三种方式，分别为：

一、显名股东将所代持的股权转让给隐名股东或其控制的主体（无偿），进行股权还原，该方式类似于股东对外转让股权，需要履行有限公司内部决议程序，其他股东有优先购买权；

二、与第一种方式相对，隐名股东将实际出资额转让给显名股东（有偿），使显名股东成为实际股东；

三、显名股东将所代持的股权转让给隐名股东指定的主体（有偿），通常情况下，显名股东从指定股权受让主体取得股权转让价款后，再转付给隐名股东，这种方式同第一种，类似于股东对外转让股权。

最终，股权代持关系解除要达到证监会等监管机协议书构对IPO企业股权清晰的要求。为了达到法律法规对IPO企业的要求，公司可以由所有股东出具书面承诺，确认其为公司实际协议书股东和最终持有人，所持公司股份权属完整，没有质押、冻结、重大权属纠纷或其他限制性第三人权利，股东权利行使没有障碍和特别限制，不存在委托持股、信托持股或其他类似安排的情形。