创业投资企业管理暂行办法解读(完善创业投资监管体制和发展政策)

中铁系赔偿无望，投资人将矛头转向青岛银行

记者查询中国证券投资基金业协会网站、证监会官网的基金托管机构公示后发现，中基协官网上公布的基金托管机构名单与证监会官网于2021年12月10日公布的“证券投资基金托管人名录”一致，没有显示青岛银行的名称。

为此，青岛银行表示，近年来，国家高度重视私募股权与创投类基金发展，《创业投资企业管理暂行办法》等规章陆续出台，为行业发展打开新空间。青岛作为我国唯一一个以财富管理为主题的金融综合改革试验区，从顶层设计、制度完善到具体措施全面谋划，努力成为私募行业“城市合伙人”心中的首选地。青岛银行作为青岛市财富管理金融综合改革试验区的主要法人金融机构，有责任有义务贯彻落实中央和地方关于支持推动私募股权基金的政策要求。

对此，也有律师分析，中基协网站公示栏不显示托管银行名称，是因《证券投资基金法》规定，托管私募股权投资基金，不强制有托管资格，所以公示栏空白，完全正常。私募基金有多种，不能混为一谈，投向不一样，中基协管理方式也不一样，相较其他私募基金，对私募股权投资基金的要求要宽松一些。多数股份制银行以及部分城商行都为众多私募股权投资基金提供了类似服务。《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》中明确规定，商业银行作为托管机构依法不承担“保全基金财产”连带责任。

没有收费是否担责？

《证券投资基金法》第二十五条规定，基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。第二十六条规定了申请取得基金托管资格应当具备的条件，并需要经过国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构核准才能取得基金托管资格。

记者发现，《证券投资基金法》中对基金托管人的职责界定包括：保管财产安全、开设账户、保存基金活动记录、清算交割、信息披露、对报告出具意见、复合审查、投资运作等。在我国，基金托管人只能由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。

对于青岛银行是否实质托管了上述6只基金，青岛银行方面表示，未收取托管费用。且在2020年4月7日，北京仲裁委的裁决中，青岛银行在相关私募股权投资基金托管业务中无责任。

北京德和衡（上海）律师事务所合伙人律师钟建认为，《证券投资基金法》明确的基金托管人十一种职责，可归纳为四类：安全保管基金财产的职责、对管理人投资运作的部分监督职责、部分信息披露相关职责、清算交割相关职责。

他表示，目前关于托管人义务法律法规层面的规则还都比较抽象，托管人收益及风险不匹配等因素导致的不同监管条线对托管人的具体职责厘定存在较大差异。在基金合同中，托管机构往往会将自身的义务范围缩减到很小、责任降到很低。

安全保管是托管人最基本的责任，操作起来也相对简单，实践的问题及争议较少，一般问题及争议多出在托管人的前述其他三类职责上。实践中，要求托官方承担责任难度较高，即便担责也基本都是不超过30%的补充赔偿责任。根据已有判例，托管人承担责任的情形常见的有以下几这种情况，比如，推介资料、基金合同中称要投资A项目，但实际却投向了B项目；比如，基金合同约定的有担保等风控措施，而实际投资时却没有该等风控措施；再比如，基金未成立，托管人却执行了管理人划款指令。

此外，钟建表示，目前实践中比较严重是托管人怠于履行信息披露相关职责，但却也少有司法判例涉及托管人信息披露义务之违反的责任认定。

比如实践中，常见的是，一旦管理人出现道德风险，管理人不提供相应的报告甚至失联或报告出现显而易见的信息造假时，投资人依法是可以要求托管人履行信息披露相关义务从而获取产品相关交易信息、账册等资料的。但是，实践中，托管人往往拿着基金合同相关条款为依据不提供。这其实涉及到托管人到底能否通过基金合同排除作为托管人根据证券投资基金法规定的法定的信息披露相关义务。

钟建认为，托管人通过格式条款减免该等法定义务是存在很大的效力风险的。按照《证券投资基金法》、《证券投资基金托管业务管理办法》等相关法律的精神，托管人作为资管业务的共同受托人，其与管理人都负有法定的受托人义务，该义务的法律精神都源于诚实信用勤勉尽责谨慎管理人的信义义务，该等义务是法定义务，是不能通过格式条款免除的。但实践中，这样的条款屡见不鲜。