“说说担保那些事儿”之“先抵后租”的承租人能否以其不知情或善意为由对抗抵押权？
“猛熊说事儿系列”第7期
【本期导读】
抵押权的设立（即办理抵押登记）先于租赁合同成立的时间（俗称“先抵后租”），则无论该承租人是否知情、是否为善意，也无论该租赁合同是否合法有效，都不能对抗上述已登记的抵押权，亦不能阻止或排除法院对该抵押物采取的强制执行措施。
一、关于“先抵后租”的具体法律规定是什么？
答：《物权法》第190条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的 抵押权。《担保法司法解释》第66条第1款规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条规定，房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院不予支持。总而言之，在“先抵后租”的情况下，承租人是无法主张“买卖/抵押不破租赁”的，这种情况下对抵押权人处置抵押物来说较为有利。
二、在“先抵后租”情况下，法院在对抵押房产采取强制执行时，是否需要考虑承租人不知情或自身善意？
答：不需要。根据《物权法》第190条和第195条的相关规定，“先抵后租”的承租人是否知情或是否为善意等因素，并不是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中规定的承租人可以提出执行异议的法定条件。
三、在处置抵押房产时，“先抵后租”的承租人是否享有优先购买权？
答：享有。《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第22条也规定，出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。因此根据上述法律规定，即使是在“先抵后租”的情况下，承租人依然享有同等条件下的优先购买权。
四、承租人在同等条件下主张优先购买权时，有没有什么限制和制约?
答：有。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第23条和24条的规定，出现以下情况时，承租人的优先购买权将被视为放弃或法院不予支持：
（1）出租人委托拍卖人拍卖房屋，在5日前通知承租人后，承租人未参加拍卖的；
（2）房屋共有人行使优先购买权的；
（3）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；
（4）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；
（5）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。
五、不知情或善意的承租人该如何维护自身权益？
答：向抵押人进行追偿。根据《担保法司法解释》第66条第2款规定，抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
六、银行作为抵押权人该如何维护自身权益？
答：银行（抵押权人）如果想要维护自身权益，应当切实做到以下几点：
一是，银行在接受房产抵押时，应当重点关注该抵押房产上是否存在已签署的《租赁合同》且该房产是否已被承租人合法实际占有。如果是租赁关系在先，即“先租后抵”的情况，这对于银行来说极为不利。因为此时，承租人可以主张“买卖/抵押不破租赁”，从而影响银行对抵押房产在执行环节的处置和变现。
二是，在“先抵后租”情况下，银行应当审慎同意该抵押房产进行出租，并应当预先作出安排。首先，在合同条款中应当约定未来抵押人在出租该抵押房产时需要取得银行的书面同意，否则抵押人将构成违约；其次，若银行同意出租，应当要求抵押人告知承租人该房产已在银行办理抵押登记的事实；第三，也是最重要的，银行应当取得该承租人出具的在行使抵押权时自愿放弃租赁权的书面承诺（目的是避免承租人干扰抵押权的实现）；第四，要考虑租期及续租的问题，因为如果租期过长（超过第一轮授信期间）或允许续租的话，则会出现在我行第一轮授信结束且解除抵押后，如果还要续作业务时，将会面临“先租后抵”的问题。
七、如果“先抵后租”的承租人不同意出具自愿放弃租赁权的书面承诺，而银行又不得不被迫同意该抵押房产出租的，此时，银行作为抵押权人该咋办？
答：此种情况下，承租人在同等条件下可以享有优先购买权，虽然并不会妨害抵押权的最终实现，但是可能会影响处置的效率。因为根据法律规定，要求银行和抵押人在处置该抵押房产前需要在合理期限内通知承租人并等待其做出明确意思表示。为了排除和限制承租人行使优先购买权，建议在处置时优先考虑将该抵押房产出卖给该房产的其他共有人或出租人的近亲属。
附注：
1.《物权法》第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”
2. 由于抵押房产上存续着先设立的租赁关系，即使在抵押权实现后，租赁合同在有效期内对受让人继续有效。因此，在我行依法行使抵押权时，该租赁关系的存在将影响抵押房地产的处置价格，甚至导致该抵押房地产不能顺利进行处置。
3.“合理期限”是指出租人委托拍卖人拍卖的，需在拍卖5日前通知承租人；其他情形下，出租人在履行通知义务后，需在15日内等待出租人做出购买的明确表示。
4.详见《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条第（一）、（二）项。
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