我国善意取得制度的缺陷和完善(论我国善意取得制度的立法完善)

摘要：婚姻家庭(亲属)编是民法典的重要组成部分。民法典的制定为完善我国的婚姻家庭(亲属)制度提供了难得的机遇。本着制裁与救济并重的立法理念,根据我国婚姻家庭的现状及司法实践,结合我国婚姻家庭法的相关规定,可以发现,我国无效婚姻制度存在着一定的缺陷,而如何在制定民法典的过程中完善无效婚姻制度,是一个值得研究的问题。

关键词：无效婚姻；制度；分析

一、引言

无效婚姻制度是世界各国广泛认可的制度，也是结婚制度的重要组成部分。2001 年修订的《婚姻法》规定了无效婚姻制度，弥补了我国法律上的漏洞，完善了我国婚姻家庭法律制度。但随着我国经济的不断发展，这一制度也呈现出一定的缺陷，有违我国社会主义法治建设的要求。本文分三部分，第一部分是对无效婚姻制度的一个概述，梳理了我国无效婚姻制度的历史进程，阐释了该制度对我国的意义。第二部分从婚姻无效法定事由等方面分析了我国现行的无效婚姻制度。第三部分是我对完善我国无效婚姻制度的几点想法。

二、无效婚姻的确立及历史发展

(一)无效婚姻的确立

无效婚姻制度是婚姻家庭制度的一项重要内容,在2001年以前,我国的婚姻法还没有涉及到无效婚姻的规定。2001年4月28日新修订的《婚姻法》中增设了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度。无效婚姻制度是我国现行婚姻家庭制度的重要组成部分。无效婚姻本身,并不是婚姻的一个种类,而是用于说明欠缺婚姻成立要件的一种法律后果。无效婚姻包括绝对无效婚姻和可撤销婚姻。绝对无效婚姻,是指某些已经缔结的婚姻因违反了结婚要件中对社会公益危害较大的要件,法律认定其不具有婚姻效力的违法婚姻。而可撤销婚姻,是相对无效的婚姻,是指违反了结婚要件中的私益要件或危害较小的公益要件,法律赋予特定的人以请求权,从而使其处于可撤销状态的违法婚姻。因而,这两个制度互相补足,使得无效婚姻制度的内容更加丰富与完整。

(二)无效婚姻的历史发展

无效婚姻制度源于古代法,汉穆拉比法典和罗马市民法对无效婚姻均有所规定,但真正的无效婚姻制度是源于欧洲中世纪的寺院法。之后近现代各国及地区都有无效婚姻的规定。如1804年的法国民法典将无效婚姻分为两种,即绝对无效婚姻和相对无效婚姻,法国的相对无效婚姻相当于可撤销婚姻。1896年的德国民法典,兼采无效婚和撤销婚两种制度。此后,日本、瑞士、英国等国以及美国的部分州,都相继设立了无效婚姻制度。但是,有些国家只采用单一无效婚姻制度,如美国、俄罗斯、意大利、古巴、原南斯拉夫等国,不再设可撤销婚姻制度。还有的国家将无效婚姻和可撤销婚姻融合为单一的婚姻撤销制度,如现行德国民法典只规定有可撤销婚姻一种形式。对于同时设立无效婚姻与可撤销婚姻的国家,法律对此也分别作出了不同的规定。

我国无效婚姻制度的发展相对滞后,新中国成立后,1950年和1980年两部婚姻法均没有设立无效婚姻制度。1994年民政部发布的《婚姻登记管理条例》,虽然规定了婚姻无效的原因及处理等问题,但仍未建立完备的无效婚姻制度。2001年第九届全国人大常委会第21次会议通过的《婚姻法》修正案,首次设立了无效婚姻制度,其中就包括了无效婚姻和可撤销婚姻。2001年最高人民法院《关于适用(中华人民共和国婚姻法>若干解释(一))第7至16条对无效婚姻问题作了更为具体的规定。这是我国婚姻立法的一大进步。

（三）我国无效婚姻制度的具体内容

1.婚姻无效的法定事由

“无效婚姻与可撤销婚姻均是指违反婚姻成立要件的违法婚姻，不具有法律的效力。”2001 年颁布的婚姻法第 10 条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未达到法定婚龄的。”第 11 条规定了可撤销婚姻的情形：受胁迫结婚的。

（1）重婚的。重婚，即一种婚姻关系还未解除，又缔结另一个婚姻关系的行为。重婚又分为两种情形：法律重婚、事实重婚。法律重婚即在已经与他人结为夫妻的情况下又与他人登记结婚或明知他人有配偶又与之登记结婚的行为。事实上重婚是指已经有配偶，却又与他人在没有结婚登记的情况下以夫妻名义同居的行为。重婚违背了我国一夫一妻制这一基本原则，给社会带来不良影响，这不符合我们当下的伦理道德，所以应该制裁。

（2）有禁止结婚的亲属关系的。我国法律禁止的亲属关系包括有直系血亲关系和有三代以内的旁系血亲关系。近亲结婚，不但有悖传统的伦理道德，而且大大了增加遗传基因中的隐性遗传疾病的发生几率，不利于人类的发展。

（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈的。我国婚姻法禁止患有特殊疾病且在婚前没有治愈的人结婚。在司法实践中，这些疾病主要是指精神病或严重的无法治愈的遗传性疾病、感染性疾病。患有这类疾病的人结婚的，很有可能将一些疾病传染给下一代或对方，影响到家庭的幸福。不过，在婚前患有这类疾病已经治愈或婚前患有这类疾病婚后治愈的情况下，是不能认定为无效婚姻的。

（4）未达到法定婚龄的。我国婚姻法对婚龄的规定是男子满22 岁，女子满 20 岁，双方或一方没有达到这个标准的的婚姻是无效的。虽然我国的 GDP 排世界第二，但由于人口基数太大，人均 GDP 还处于世界较低水平，国民的物质生活水平和整体素也较低。晚婚不仅可以有效的减少人口出生率，缓解我国物质资源紧缺的压力，还可以促进国民素质的提高和国家的长远发展。

2.提起婚姻无效之诉的请求权主体

在实际生活中，部分受胁迫者在与胁迫方生活一段时间后，双方之间产生了一定的感情基础，因胁迫而作出的违背当初真实意愿的意思表示可以说已经不存在，被胁迫者愿意继续与之共同生活。针对这种情况，我国《婚姻法》在条文中明确规定了婚姻双方中受胁迫一方享有撤销权，这既尊重了受胁迫方的选择，也保护了当事人的利益。

3.确认婚姻无效的程序

在我国，请求确认婚姻无效的程序存在两种方式：一是请求撤销婚姻的，二是请求宣告婚姻无效的。对于前一种，当事人及利害关系人可以向婚姻登记机关提起或向人民法院提起；而对于第二种情形，只能向人民法院提起诉讼。如果无效情形在申请时已经消失的，则法院对该请求不予支持。法律对具体的期限，根据婚姻无效的情形分别做出了不同的规定：

（1）在重婚的情形下，请求无效的申请应当在重婚的法律事实消灭以前提出；（2）在婚前患有禁止结婚的疾病的情形下，请求无效的申请应当在该禁止结婚的疾病治愈之前提出；（3）在存在禁止结婚的亲属关系的情形下，请求确认婚姻无效没有时间的限制；（4）未达法定婚龄的情形下，请求无效的申请应当在未达法定年龄的一方或双方达到法定婚龄之前提出请求。在可撤销婚姻的情形下，法律对撤销权的形式规定了一年的除斥期间，即受胁迫方只能在结婚一年内或在获得人身自由后的一年内提出，否则就丧失了该撤销权。

4.婚姻被宣告无效后的法律后果

（1） 在当事人的人身关系方面，当事人之间的婚姻自始至终是无效的。即当事人双方之间的婚姻关系从结婚之日起到宣告无效期间，双方之间不具有合法夫妻之间所享有的权利义务关系，双方在此期间仅仅是非法同居关系。

（2）在当事人间的财产方面，需要注意两点：1）婚姻被宣告无效是溯及既往的，分割当事人之间的财产不适用合法夫妻间的分割方式。2）因重婚而导致婚姻无效的，在进行财产处理时，应当保护无过错方的合法权益，同时应当允许合法婚姻的另一方当事人以有独立请求权的第三人的资格参与诉讼，以保护合法婚姻的一方当事人的合法权益。

（3）在子女抚养方面，因为当事人双方之间不存在合法的婚姻关系，因此双方之间为同居关系，而在此期间所生子女为非婚生子女。但是，对当事人所生子女并不能存在歧视，他们和婚生子女一样享有同等的权利和法律地位。

（4）在对无过错方的救济与帮助方面，在合法婚姻中存在离婚时对无过错方的补偿与经济帮助问题，即在离婚时无过错方在分割共同财产时可以适当多得,存在婚姻解除后生活困难需要经济救助情况的，应适当得到对方的在经济上的帮助。重婚一方在构成重婚罪的情形下还应当承担刑事责任。

三、我国无效婚姻制度存在的不足

（一）婚姻无效的法律事由不能囊括现实生活中应当被认定为无效婚姻的全部情形

现行《婚姻法》中，规定无效婚姻的法律事由只有 4 项，可撤销婚姻的法律事由只有 1 项，无法囊括现实生活中应当被认定为无效婚姻的全部情形。

2006 年中央电视台就播放了这样的一个案例。有一对年轻的恋人，女的叫张惠惠，男的叫刘力，虽然男方家人极力反对他们两个谈恋爱，但两人还是坚持为爱情在一起，恋爱半年后女方怀孕，当两人发现时女方已有两个月的身孕了，这一局面让两个年轻人一时不知所措，看着痛哭求婚的张惠惠，刘力终于下定决心，答应女方的结婚要求，可是刘力家里人一直不同意结婚。再说还有一个现实的问题摆在他俩面前，张惠惠已经到了合法的结婚年龄，可刘力离合法婚龄还差两岁，无奈之下，刘力想出一个办法，冒用哥哥刘伟的身份证跟张惠惠结婚，就这样刘力背着家里人，偷偷用哥哥的身份证，跟张惠惠办理了结婚登记手续，自然结婚证上的男方姓名也是哥哥刘伟，张惠惠顺利地生下她和刘力的孩子，可是对于他们来说，麻烦事远远没有结束，刘力的家里人当得知他们两个人偷偷结婚的事情之后，家里人不但不认张惠惠这个儿媳妇，就连刘力也被拒之门外，而且还把家里(包括刘力户口在内)的户口本牢牢藏起。没有爸爸的户口本，孩子的户口就无法上，为此事他们常常争吵，爱情的面纱被生活的现实击得粉碎，在反反复复的争吵中，他们感到婚姻已经走到尽头。于是张惠惠提出离婚，刘力说，想离婚别跟我说，找我哥哥刘伟去，结婚证写的是我哥哥刘伟的名字。到这个地步张惠惠也只能亲自去找刘力的哥哥刘伟，面对张惠惠的要求，刘伟断然拒绝，刘伟说：“我又没有和你结婚，和你离的什么婚，我要和你离婚，我结婚时不就成了二婚了吗?”面对这一切，张惠惠认为只有离婚才能解决问题，可是结婚证上的名字写的是刘伟，刘力因此把离婚的问题推给哥哥，而哥哥又拒绝和张惠惠办什么离婚手续，为这个难题张惠惠陷入绝望之中。

（二）无效婚姻制度中没有作出过错赔偿的相关规定

在我国，婚姻一旦被宣告无效或被撤销，须由当事人双方来共同承担婚姻无效的后果。《婚姻法》及最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的三次司法解释中并未明确规定无效婚姻是否适用过错赔偿。《婚姻法》第 46 条关于离婚损害赔偿的规定只是列举了“重婚的”、“有配偶与他人同居的”、“实施家庭暴力的”、“虐待、遗弃家庭成员的”这四种情形，而不包括无效婚姻中善意一方是否有权要求导致婚姻无效或可撤销的恶意一方承担损害赔偿责任的情形。也就是说在我国无效婚姻制度中没有区分无效婚姻当事人的善意或恶意，也没有参照离婚制度在无效婚姻制度中做出“由于一方过错导致婚姻无效，无过错方有权提出损害赔偿”的规定。

（三）无效婚姻和可撤销婚姻在法律效力上没有区别对待

依照当前我国《婚姻法》之规定，无效婚姻和可撤销婚姻的法律后果一致，即婚姻被宣告无效或被撤销后，法律效力溯及既往，当事人的婚姻自始无效。对无效婚姻和可撤销婚姻没有作出法律效力上的区别对待。这一的规定虽然在理论上符合民法相关原则，但是却忽视了因婚姻行为而造成的当事人双方身份事实发生变化的客观事实：虽然婚姻被宣布无效或被撤销了，但是如当事人双方极有可能以夫妻名义共同生活了一段时间，还有可能育有子女。面对这样的情况，一旦婚姻宣告无效或被撤销，就会对当事人双方以致当事人双方的亲属会产生程度不同的影响。由是，《婚姻法》不分婚姻行为中的当事人的不同情况，仅仅以以惩罚的态度一概对之。只有采取审慎的态度，尊重当事人双方所发生的婚姻生活事实，从有利当事人婚姻家庭关系稳定的角度出发，妥善处理和解决各种纠纷，协调各种关系，才能真正地在处理无效婚姻和可撤销婚姻的司法过程中树立起法律的权威。

四、完善我国无效婚姻制度的建议

（一）补充无效婚姻和可撤销婚姻的法律事由

在先前所谈到的张慧慧的案例中有两个问题要搞清楚。第一，张惠惠究竟是要和谁离婚。我国现行的法律认为，张惠惠与刘力没有进行结婚登记，因为结婚证上是哥哥的名字，他们俩不属于无效婚姻，无效婚姻的适用范围仅指已经办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效，不包括违法结婚形式要件的(未办理结婚登记)无效婚姻。但是他们两个人又在一起生活，生下孩子，法律认为这是一种非法同居关系，所以他们之间法律关系，包括孩子的问题、财产的问题，它是通过解除同居关系来解决的。第二个问题，张惠惠与刘伟的法律关系。虽然结婚证上的名字是张惠惠和哥哥刘伟的，但哥哥刘伟根本就不知情，显然属于无效婚姻。因为他们的婚姻首先不符合结婚的法定要件，（1）男女双方完全自愿；（2）男女双方亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。因此张惠惠登记的这个婚姻是无效婚姻。然而，对于这样的无效婚姻的认定，从无效婚姻现有的四种法定情形中张惠惠是找不到依据的。在现实生活中，应当被认定为无效婚姻的事实还有其他情形，《婚姻法》第 10 条仅用四种情形是难以周延无效婚姻的全部概念外延的。因此笔者认为，《婚姻法》第 10 条应当再增加一项概括性规定，以囊括现实生活中其他可能导致婚姻无效的情形。增加的内容可以是：“存在其他不具备结婚法定条件情形的婚姻无效”。如果有了这样的法律规定，就使无效婚姻制度更加完美，也使类似张惠惠与刘伟婚姻关系的认定具有更加明确的、更具操作性的直接法律依据。

（二）逐步建立完善无效婚姻中的损害赔偿制度

笔者认为，在我国设立无效婚姻损害赔偿制度出很有必要。主要因为：第一，确立完善无效婚姻的损害赔偿制度，不但可以对违法者进行必要的制裁，还能维护无效婚姻中无过错方或善意方的合法权益，彰显法律制度公平正义的特征。第二，确立无效婚姻的损害赔偿制度能对潜在的，无视《婚姻法》规定，意欲建立无效婚姻的当事人产生警示，体现法律的权威性。

笔者建议，从以下二个方面建立完善无效婚姻的损害赔偿制度：

1.确立无效婚姻赔偿制度的范围。无效婚姻中，处于善意一方的当事人，在遭受到财产损失的同时，还会受到身体以致于精神上的损害。基于此，无效婚姻的损害赔偿范围就必须包物质损害赔偿和精神损害赔偿两个方面。至于无效婚姻中处于善意一方所受精神损害赔偿的具体方式等问题，笔者认为在司法实践中可以以最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的相关规定为参照执行。

2.明确婚姻无效中损害赔偿请求权行使的前提与过错方的责任。无效婚姻和可撤销婚姻中涉及请求损害赔偿时，必须以当事人的婚姻已被宣告无效和被撤销之时起。而且只能是当事人中的恶意方向善意方进行赔偿，如果当事人双方都有过错，则在司法过程中按照“过错相抵”的原则进行处理。如果当事人中的善意方证明不了自己的物质和精神遭受过损害，笔者认为，应借鉴国外立法的经验，同样给予无效婚姻中善意一方以适当补偿。

（三）无效婚姻和可撤销婚姻的法律后果应加以区别对待

依照我国《婚姻法》第 12 条规定，无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果相同，即婚姻宣告无效和婚姻被撤销都“溯及既往”，“自始无效”。笔者认为，这既与国际上多数国家可撤销婚姻制度中的立法通则不一，而且不利于保护婚姻当事人的相关合法利益，由是，笔者建议再次修正婚姻法时对以下内容加以修订：

1.婚姻被宣告无效和婚姻被撤销的法律后果应区分

国外可撤销婚姻制度中一般都规定婚姻撤销的法律效力不溯及既往，即可撤销婚姻自撤销之日起方才无效。而我国对可撤销婚姻采取了与无效婚姻一样的溯及既往原则，这样导致可撤销婚姻与无效婚姻的法律后果一致，即婚姻一旦被撤销，婚姻便是自始无效。这样作不妥之处有二点。第一，没有将可撤销婚姻与无效婚姻区别开来对待。无效婚姻违反了法律规定，直接影响到当事人及其子女的合法权益，对社会的整体利益和安定秩序具有负面影响，应当自始无效；而可撤销婚姻仅违反私益要件，对社会的危害程度相对要小，两者应予以区别对待。第二，婚姻被撤销后，自始无效，忽视了婚姻当事人形成了既成身份这个法律事实，如果按现行《婚姻法》规定，婚姻当事人的相关合法权益（如撤销婚姻中出生子女的身份问题等）无法保障，所以笔者认为，我国的可撤销婚姻应参照国外相关经验，采取不溯及既往原则，可撤销婚姻自撤销之日起无效。

2.婚姻无效的法律后果区分当事人的善意与恶意

按我国现行《婚姻法》之规定，婚姻一旦被宣告无效，按照溯及既往原则，这段婚姻自始无效，当事人须共同承担这一法律后果。这样做，在司法实践中容易操作，看起来也尊重了当事人的平等地位，但实际上却没有对当事人在婚姻动机中的善意或恶意加以区分。这样“一刀切”的作法，让当事人中的善意者利益受损，却让恶意者得到了纵容。法律公平、正义等价值完全没能得到彰显。据此，笔者认为：我们应借鉴国外的相关经验，在无效婚姻中对当事人行为动机的善意和恶意加以区分。如果当事人双方产生婚姻行为的动机都基于善意，无效婚姻被宣告无效后，法律效力不溯及既往，当事人双方的婚姻自宣告之时无效，产生离婚的效果；如果当事人产生婚姻行为的动机一方为善意，而另一方为恶意，在司法过程中便要区别对待，对当事人的恶意方，婚姻宣告无效后，自始无效，而对当事人的善意方，则承认其取得合法配偶的身份，对其发生有效婚姻的效力；而当事人双方的结婚动机皆为恶意时，则按现行《婚姻法》之规定，婚姻被宣告无效后，法律效力溯及既往，当事人的婚姻自始无效。

五、结语