一、代持股协议含义与效力

所谓股权代持，也称为委托持股、隐名持股，是指实际出资人与名义出资人以协议或其他形式约定，由名义股东以自己名义代实际出资人持有股权，行使股东权利，履行股东义务。当实际出资人出于规避经验中的关联交易、或公司对股东身份有特殊要求、或法律对股东在某些行业持股的限制，通常会通过代持股协议实现投资目的，实际出资人为被代持人，名义出资人为委托人。

当下，股权代持已成为大家熟知的一种直接持有股权的变通方式，因其具有隐密性和灵活性，可以在一定程度上使投资人更便捷地做出适当的出资安排，法律并未对代持股协议作出禁止性规定，只要代持股协议无无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

二、代持股协议的各方当事人面临的风险

实际出资人面临的风险

1、股东权益被滥用

由于实际出资人并非公司登记股东，其股东权益均由名义股东行使，若名义股东违背约定擅自转让或质押股权、或违背实际出资人的意愿行使表决权、抽逃出资等，实际出资人无法直接向公司或第三方主张权利。

2、代持股权有被法院冻结拍卖的风险

由于代持股权均登记在名义股东名下，一旦名义股东对外负债，不偿还或难以偿还，则代持股权可能会被视为名义股东资产，被保全冻结，甚至被拍卖执行。实际投资人在未获得确权认定的情况下，不能对抗债权人对名义股东的合法权利。

3、代持股权被继承或被分割

在名义股东如果出现离婚、死亡情况，则代持股权也将可能被视为婚姻共同财产、遗产被分割或继承。

名义出资人面临的风险

实行公司注册资本认缴制后，大多数公司的注册资本并不要求一次到位，只要在章程规定的期限缴纳，若股权代持期间，实际投资人认缴的出资尚未缴足，名义股东可能被公司、股东或债权人追责，要求承担未履行或未全面履行出资义务的责任。

被代持股权的公司面临的风险

有限责任公司同时具有资合和人合的特点，其人合性即股东之间的相互信任和紧密合作，在出现代持股的情形，且不被其他股东知悉的情况下，可能导致股东之间矛盾爆发，从而产生纠纷甚至诉讼，导致公司陷入混乱，影响公司的正常经营发展。

三、公务员可以通过代持股协议成为幕后股东吗？

对公职人员能否作为代持股协议的委托人的争议出自《公务员法》第五十九条第十六项的规定，公务员不得违反有关规定从事或参与营利性活动，在企业或其他营利性组织中兼任职务。虽然《民法典》第一百五十三条确认违背法律强制性规定的民事法律行为无效，《公务员法》第五十九条属于管理性规范，违反该条并不必然导致法律行为无效。

（2015）渝四中法民终字第00769号判决中，法院认为：该条对公务员经营办企业作了限制性规定，但它仅是对公务员禁止经营进行营利性活动的限制，并不必然影响和妨碍其违反资格限制所签订《转让协议》的民事法律效力。违反管理性规定承担的法律后果为纪律处分，不能据此否认公民民事权利的存在，李维系完全民事行为能力人，依法享有从事民事行为的权利并独立承担民事行为所产生的法律后果。

（2014）沪二中民四（商）终字第489号判决中：：“该条规定属管理性禁止性规范，并不属于效力性强制性规范。公务员若违反了该规范，应由其管理机关追究其相应责任，但并不能以此影响合同效力。”

四、保险公司股权不允许代持股

《保险公司股权管理办法》第三十一条规定：“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权。”

(2017)最高法民终529号判决中最高人民法院认为：天策公司与伟杰公司签订《信托持股协议》应属无效。理由为：《中华人民共和国保险法》第一百三十四条规定：“国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章。”根据该规定，中国保险监督管理委员会制定了《保险公司股权管理办法》，其中第八条规定：“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权。” 《信托持股协议》违反了《保险公司股权管理办法》第八条（新法为三十一条）的规定。虽然《保险公司股权管理办法》属于部门规章，但《保险公司股权管理办法》是中国保险监督管理委员会根据《中华人民共和国保险法》的授权指定，其符合《中华人民共和国保险法》的立法目的，为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管而制定，违反《保险公司股权管理办法》第八条（新法为三十一条）的规定将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。

五、代持股协议的风险防范

1、实际出资人采取代持股形式之前，应当对所投资的公司实际经营范围、行业性质进行充分了解，避免违反法律、行政法规的强制性规定，而导致代持股行为的无效。

2、股权代持的双方务必签署委托持股的书面协议，对出资事项、投资收益、股权处置以及股东表决权等重要股东权利的行使方式、名义股东的职责权限、违约责任等作出明确约定。

3、对于实际出资人而言，为避免代持股权未经实际出资人同意被处置，可以考虑由名义股东将代持股权向实际出资人质押。

4、实际出资人进行出资汇款时，应明确款项用途为“×公司出资款”，并要求名义股东在收到款项后出具收据，以证明实际出资人缴纳了出资款项。

5、实际出资人可通过名义股东委派其他信任人员担任所投资公司的董事、监事或高管，参与该公司的实际经营管理，以多渠道了解掌握公司信息，避免股东权益被侵犯而不自知，同时也可以通过其委派的董事、监事或高管行使职权，保护公司利益，间接维护实际出资人的合法权益。

6、对于名义股东而言，建议所代持的股权已完成实缴出资；若名义股东对代持股权进行处分，应就处分范围、形式、期限、处分后的权利义务承接等内容，要求实际出资人向其出具书面的授权书或确认函予以确认。

7、如名义股东根据实际出资人要求对外转让股权，名义股东应如实进行税务申报，并应从转让款中扣除相关税费后再将税后转让款交付给实际出资人，以避免自身税费损失。

法律依据：

《公司法》

　第二十八条　股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

　　股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2020修正)

第二十四条　有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
　　前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
　　实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

　第二十五条　名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。
　　名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
　　第二十六条　公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
　　名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

　第二十七条　股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。

最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知

《民法典》

第三百一十一条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
　　（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
　　（二）以合理的价格转让；
　　（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
　　受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
　　当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。