行政诉讼法第七十三条的解释什么(行政诉讼法第七十五条适用哪种情况)

【实务观点】

行政机关作出行政强制执行行为时，并未采用录像、公证等方式固定证据，既导致行政相对人在客观上无法就案涉标的物的种类充分举证，又使得案涉标的物无法通过鉴定评估的方式确定价值，应当对此承担不利后果。人民法院可从切实维护行政相对人合法权益的角度出发，在参照相关补偿标准的同时，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验常识等，依法适用司法自由裁量权，予以酌情裁判。

【案件简介】

吉林省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）吉行终370号

上诉人（原审原告）王海山。

被上诉人（原审被告）长春净月高新技术产业开发区管理委员会。

上诉人王海山因诉长春净月高新技术产业开发区管理委员会（以下简称净月管委会）行政强制及行政赔偿一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01行初5号行政判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审查明，王海山于2001年与吉林农业大学农场农业分场签订了租期20年的土地租用协议书，后双方将租期修改为5年，即从2001年12月17日起至2006年12月17日止。协议约定每年每公顷租金2000元，租金每年1月1日前支付，租赁土地2.3公顷可用于种植、养殖及建温室、果园等必要的生产设施，但不得私自转让或改变土地用途。合同期满后，乙方无条件拆除地上建筑物，恢复土地原貌交回甲方。同时还约定，在期满后如果国家不征用乙方有优先承包权，在租赁期内如国家征收土地，甲方不承担任何责任，地上，地上经济作物损失可与征用方协商解决，地上，地上物赔偿归乙方所有到期后，双方未另行签订书面合同，租金一年一议、一年一交。王海山的租金交到2009年，但土地一直使用该地至2014年。2010年3月19日，净月管委会与吉林农业大学签订《国有土地使用权收购补偿合同》，将包括王海山使用土地在内的国有土地共282.0842公顷予以收购。2015年5月10日，双方签订了交接书，在付清一期收购补偿费用后，将176公顷土地和相关权属资料以及282.0842公顷土地范围内的土地承包（租赁）合同（不包含王海山等租赁合同到期的承租户）、房屋等地上建筑的权属资料交付给净月管委会，该明细中不包括王海山租赁使用的土地。因吉林农业大学没能收回王海山使用的土地，将土地交给净月管委会使用，净月管委会下属的土地收购中心于2014年3月11日对王海山下达催告书，责令其五日内自行拆除地上建筑物，否则将予以强制拆除。在王海山未自行拆除的情况下，2014年3月28日，由净月管委会下属的土地收购储备中心组织实施，对王海山在租赁土地上建造的房屋及其他地上物进行了拆除。为解决王海山阻止施工问题，经净月管委会协调，吉林和信房地山开发有限公司于2014年7月15日和8月12日分两次给王海山补偿款240000元。另查明，按照《长春净月经济开发区拆迁安置补偿管理暂行办法》规定的未登记建筑一类、大棚一类、围墙一类等，即最高的补偿标准（且不受面积控制在120平方米以内等数额限制）计算，王海山被拆除的未登记房屋五处268.48平方米应补偿188741.44元、三处大棚1640平方米应补偿213200.00元、鸡架应补偿240元、狗窝应补偿50元、厕所应补偿500元、围墙39延米应补偿6240元、卫星天线应补偿360元，总计应补偿409331.44元。一审庭审结束后，法庭组织双方就能否通过合理补偿方式解决行政争议进行调解，但因王海山要求补偿数额较高，没能达成补偿协议。

原审认为，（一）关于本案中强制拆除行为的性质问题。净月管委会在答辩中主张收储中心的行为不是行政征收行为，不适用征收程序。虽然通过与土地使用权人协议的方式对国有土地进行收储是否属于行政征收对本案处理会产生一定影响，但是本案的关键不是对协议收储土地是不是行政征收作出判断，而是对王海山的诉讼对象——强制拆除这一行为的性质如何界定。2012年1月1日起实施的《中华人民共和国行政强制法》第二条第一款规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。”无论是净月管委会还是收储中心，其组织实施的强制拆除行为是依靠行政机关的公权力完成，其目的不是对王海山的财物实施暂时性控制的行为，而是强制王海山履行义务的行为。不管净月管委会采取这样的行为是否依法，但就这一行为来讲，其性质应归类为行政强制行为中的行政强制执行。

（二）关于本案中强制拆除行为的合法性问题。《中华人民共和国行政强制法》第三条第一款规定：“行政强制的设定和实施，适用本法。”第四条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”该法第四章“行政强制执行程序”对行政强制执行的依据、方法、步骤等做出了明确规定。显然，净月管委会没有按照《中华人民共和国行政强制法》规定的方法和步骤采取行政强制执行措施，不符合《中华人民共和国行政强制法》关于行政强制执行合法性标准的规定。

（三）关于本案适格被告问题。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第五条规定：“土地权利人认为土地储备机构作出的行为侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或使用权的，向人民法院提起诉讼的，应当以土地储备机构所隶属的土地管理部门为被告。”该司法解释明确了对土地储备机构作出的行为被告确定规则，由于本案中的土地收储中心是由被告净月管委会组建的，该收储机构隶属被告净月管委会而不是长春市国土资源局，因此，净月管委会为本案适格被告。

（四）关于王海山主张的恢复原状并赔偿损失300万的请求应否保护的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”基于王海山与农大的租赁合同已经到期，尤其是租赁土地已经作为国有建设用地出让，恢复原状的前提已经不复存在，因此王海山要求恢复原状的诉讼请求不能成立。本案需要重点评判的是王海山要求赔偿损失的主张是否成立以及赔偿数额问题，王海山要求赔偿的请求是否成立，主要看其是否享有补偿利益。净月管委会主张王海山不享有补偿利益的理由是王海山与农大的土地租赁合同明确约定“在租期内”如国家征收土地，地上，地上物赔偿才归王海山所有不能忽视的是，虽然协议租期截止，但是“租金一年一议、一年一交”的租赁方式仍然延续，之所以不再延续租期，是土地收储的原因。因此，除可得收益等合同利益外，王海山对其投资兴建的地上物，享有补偿利益。由于王海山建造的房屋属未登记房屋且非建设在宅基地上的住宅，应按照净月管委会制定的补偿标准补偿建造成本。考虑到实际情况，因建筑物已经被拆除，无法对实物进行鉴定，所以应按照最高标准计算补偿数额且不受净月管委会关于补偿的最高面积限制。被协调用地的开发商及建筑商对原告进行的适当补偿，应予以扣除，不足部分由净月管委会予以赔偿。净月管委会已将拆除房屋及附属物时的物品存放在王海山所在的社区保管，已经尽到审慎保管的义务，并未造成王海山此部分的经济损失，王海山要求赔偿300万元的损失，缺乏证据证实，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决如下：一、长春净月高新技术产业开发区管理委员会下属土地收储中心组织强制拆除王海山地上物的行为违法；二、长春净月高新技术产业开发区管理委员会参照补偿标准赔偿王海山人民币139331.44元，限在本判决生效后十五日内支付。三、驳回王海山的其他诉讼请求。

王海山上诉称，原审认定事实不清、适用法律错误。（一）王海山的果树等财物应当予以保护；（二）土地租赁期限是20年，故净月管委会应当承担无法履行租赁期限的损失；（三）案外人吉林和信房地产公司支付的24万元款项与行政机关无关，不应扣除；（四）即使扣除前述款项，依照原审认定的赔偿数额，该案也存在计算错误，应为16.93万元,不是13.93万元。请二审依法改判。

本院经审理查明，王海山于2002年3月5日与吉林农业大学农场农业分场签订了土地租用协议书，以每年每公顷2000元的价格租赁该场2.3公顷的土地用于温室种植等。双方约定，租期内如果国家征收土地，吉林农业大学不负责任，地上，地上物赔偿归王海山山的租金实际交到2009年并一直使用该地至2014年。

2010年3月19日，净月管委会与吉林农业大学签定《国有土地使用权收购补偿合同》，将包括王海山使用土地在内的国有土地使用权予以收购，净月管委会又对收购土地范围中的情况进行了踏查摸排，存在几十户与王海山类似的承包户，基本都被净月管委会参照拆迁标准进行了补偿后腾迁。在踏查摸排过程中，净月管委会制作了一份针对王海山的《拆迁房屋、附属物登记表》，该表中文字记载有大棚（1640平方米）及鸡架、狗窝、围墙、卫星天线等附属设施，平面图另显示有五栋无名建筑，面积合计268.48平方米。王海山及亲属并未在该踏查表上签字。

王海山与净月管委会未就补偿问题达成协议，也未自行拆除案涉地上物。2014年3月28日，在未经任何评估以及行政裁决的情况下，净月管委会下属的土地收购储备中心组织人员对王海山的房屋及地上附属物进行了拆除。

2014年7月至8月，经净月管委会协调，吉林和信房地产开发有限公司分两次给付王海山人民币共计240000元。

净月区永兴街道农场社区居委会于2015年8月7日出具《情况说明》一份，称净月管委会下属的土地收购储备中心在拆除工作之后将王海山的物品予以清点并妥善安置在附近一居民家中，后王海山将物品取走。王海山自认收到过取物品通知，但未实际领取。

按照《长春净月经济开发区拆迁安置补偿管理暂行办法》规定的未登记建筑一类、大棚一类、围墙一类等，即最高的补偿标准（且不受面积控制在120平方米以内等数额限制）计算，王海山被拆除的未登记房屋五处268.48平方米应补偿188741.44元、三处大棚1640平方米应补偿213200.00元、鸡架应补偿240元、狗窝应补偿50元、厕所应补偿500元、围墙39延米应补偿6240元、卫星天线应补偿360元，总计应补偿409331.44元。

本院认为，（一）关于本案责任主体及被诉行政行为定性问题。

1.净月管委会是本案适格被告。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第五条规定：“土地权利人认为土地储备机构作出的行为侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或使用权的，向人民法院提起诉讼的，应当以土地储备机构所隶属的土地管理部门为被告。”该司法解释规定内容虽然针对的是侵犯农村集体土地所有权或使用权的情况，但却体现了司法权对于土地储备机构不当行为致讼的被诉适格主体选择，故在案涉土地收购储备中心是由净月管委会组建并隶属净月管委会的情况下，原审认定净月管委会为本案适格被告并无不当。

2.案涉被诉行政强制行为违法，应当赔偿。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”净月管委会对王海山所建的地上物及附属物的强行拆除行为属于行政强制执行行为，净月管委会应当对该行政强制执行行为的合法性承担举证责任。净月管委会没有证据证明其按照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序采取案涉行政强制执行行为，明显违法，故应当承担赔偿责任，原审对此论理清楚，本院不再赘述。

（二）关于赔偿范围及标准问题。

《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”

本案历经多轮诉讼，纠纷绵延日久，净月管委会在作出案涉行政强制执行行为时，并未采用录像、公证等方式固定证据，既导致王海山在客观上无法就案涉标的物的种类充分举证，又使得案涉标的物无法通过鉴定评估的方式确定价值，应当对此承担不利后果。故本院为解决实际争议，依据举证责任的相关规定，认定本案赔偿范围应当包括地上建筑、温室大棚内葡萄、室外树苗以及王海山自案涉违法行政行为发生至今的扩大损失。本院亦从切实维护行政相对人合法权益的角度出发，在参照相关补偿标准的同时，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验常识等，依法适用司法自由裁量权，对案涉标的物的赔偿标准予以酌情裁判。现分述如下：

1.关于地上建筑部分的赔偿问题。

案涉《拆迁房屋、附属物登记表》系净月管委会在案涉地块踏查摸排过程中制作形成，彼时案涉纠纷尚未形成诉讼，王海山及亲属虽未在该踏查表上签字，但亦不能提供关于大棚、鱼塘等其他地上物存在漏项的有力证据。结合该表格对地上房屋、大棚具体数据以及鸡架、狗窝、围墙、卫星天线等附属设施的信息记载详尽程度考虑，本院对该表格地上建筑部分的信息予以采信。原审参照《长春净月经济开发区拆迁安置补偿管理暂行办法》规定，按照强拆行为发生时2014年相关最高补偿标准进行计算，得出表格记载的内容总计应补偿409331.44元的作法并无不当。

2.关于温室大棚内葡萄及室外树苗的赔偿问题。

首先，对于案涉《拆迁房屋、附属物登记表》，结合案情，无论从标题还是从类别上讲，只能对案涉地上建筑物起到证明效力，但不能涵盖种植物。王海山已就其主张种植物的存在提供了初步证据，净月管委会的违法强拆行为导致王海山无法充分举证，故对于王海山主张的温室大棚内葡萄及室外树苗损失应由净月管委会承担举证责任，净月管委会在不能举证的情况下，应当承担不利的法律后果。

其次，王海山的温室大棚并非因拆迁临时修建，且经营多年，依照普通生产生活逻辑，温室大棚不应空置，且葡萄为多年生作物，可以推定温室大棚内的葡萄存在。因本案无法采取鉴定手段，当事人双方亦不能提供关于葡萄品种及产量的证据，本院通过咨询有关葡萄科目专家以及园林部门的一线工作人员得知，土壤、品种都会极大影响葡萄的产量和价格，其亩（666.7平方米）产量与每市斤的价格一般成反比，2014年常见大棚葡萄的亩产约在2000市斤至4000市斤，科研地可能会更高，价格一般在每市斤8至14元。2014年3月案涉行政强制执行行为发生时，温室大棚内葡萄一般不会结果实，但却令王海山丧失了当年后续季节的收成。本院结合当年市场普通品种葡萄批发价格及单季亩产量考量，酌定按照单季收获亩产3000市斤、每市斤价格10元的标准确定赔偿数额，则1640平方米温室大棚种植面积约为2.46亩，葡萄赔偿总额应为73800元。

最后，王海山维权之心虽属人之常情，但其在多轮诉讼中对室外种植树苗品种、树龄、数量的陈述多次构成反言，不符合诚信原则，本院不予采信。本院梳理王海山关于树苗的多次主张内容，对王海山租赁土地中的空地面积以及地上建筑的分散坐落情况进行考量，决定按照王海山初次主张的3万棵杨树苗的数量予以保护；本院在咨询园林部门工作人员后得知，树苗价格市场化，但不能以成材树木对待，2至3年生杨树苗批发价一般是每棵1.5元左右，如果正规招标价可能在每棵2元以上，本院综合考虑2至3年生杨树苗批发价及正规招标价等因素，酌定每棵杨树苗价格为2元，杨树苗赔偿总额共计60000元。

3.关于赔偿总额及利息问题。

首先，如前所述，净月管委会对王海山的初始赔偿总额应为409331.44 133800=543131.44元，但是吉林和信房地产开发有限公司给付王海山的240000元系净月管委会协调产生，且王海山与该公司并无其它经济纠纷或经济往来，依据一般性的法律救济填补原则，王海山不应就同一损害事实获得两份赔偿利益，原审对此予以扣除并无不当，故本案实际赔偿总额（不含利息）应为543131.44-240000=303131.44元。

其次，案涉违法行政行为系2014年3月28日发生，至今已届数年，王海山的损失实际上一直处于扩大状态，该种损失同样属于行政赔偿法律规定意义上的直接损失，本院决定采用保护贷款利息的方式予以救济，但由于存在扣除吉林和信房地产开发有限公司给付款项的问题，故该利息应以该公司向王海山给付该款项的时间为界进行分段计算。因该公司并未明确具体给付时间，本院参考其书面证言内容，决定以2014年8月31日为利息计算分界时点，在此时点之前，以543131.44元为基数保护贷款利息，在此时点之后，以303131.44元为基数保护贷款利息。

最后，原审在扣除吉林和信房地产开发有限公司给付款项数额之后，的确存在计算错误问题，本院二审一并予以纠正。

（三）关于其他诉讼请求问题。

1.在案涉土地被国家收储，王海山因行政机关违法行为，能就地上物获得赔偿利益的情况下，土地租赁协议期限与本案焦点没有行政法上的关系，故王海山关于净月管委会应当承担无法履行租赁期限的损失主张不能成立。

2.净月管委会将拆除房屋及附属物时的物品存放在王海山所在的社区保管，已经尽到审慎保管的义务，并未造成王海山此部分的经济损失，王海山怠于维护该部分自身权益，对不利后果应当自行承担，故原审对王海山关于此部分损失的主张不予支持并无不当。

综上，原审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01行初5号行政判决第一项；

二、撤销吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01行初5号行政判决第二项、第三项；

三、长春净月高新技术产业开发区管理委员会自本判决生效之日起十日内给付王海山303131.44元；

四、长春净月高新技术产业开发区管理委员会自本判决生效之日起十日内给付王海山第一阶段的利息（以543131.44元为基数，自2014年3月28日起至2014年8月31日止，按照中国人民银行六个月以内（含六个月）同期贷款基准利率计算）；

五、长春净月高新技术产业开发区管理委员会自本判决生效之日起十日内给付王海山第二阶段的利息（以303131.44元为基数，自2014年9月1日起至实际履行之日止，按照中国人民银行三年至五年（含五年）同期贷款基准利率计算）；

六、驳回王海山的其他诉讼请求。

本判决为终审判决。

二审案件受理费50元，由长春净月高新技术产业开发区管理委员会负担。

审　判　长　　杨　迪

审　判　员　　杜宏权

代理审判员　　张云坤

二〇一九年二月十一日

法 官 助 理 张 杉

书 记 员 庞 娟