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采安仲裁｜中概股退市背景下美国基金与中国公司法律新战场：开曼群岛估值诉讼

导语

中概股与开曼群岛法定合并

根据Duff & Phelps的研究报告，截至2019年11月，有近200家中国公司在纽约证券交易所、纳斯达克和美国证券交易所上市。在这些公司中，约70%在开曼群岛注册。在过去的10年里，中国公司从美国退市私有化形成趋势，2016年达到顶峰，过去两年又有所回升。例如奇虎360科技有限公司等。目前，没有迹象表明这种私有化趋势正在放缓。事实上，近期此类公告仍有所增加。特别由于新冠肺炎疫情引起的持续的经济不确定性，以及中美贸易战以及美国法律和监管变化，中概股私有化并没有放缓的迹象。

开曼群岛法定合并制度提供了一种机制，使前上市公司能够 "私有化"。收购交易通常是由公司的控股股东和管理层发起，并根据开曼群岛的法定合并制度设计。根据该制度，只要合并得到股东大会上三分之二的股东投票通过，公司最终将与买方集团的控股公司100%拥有的公司工具合并。作为合并制度的一部分，一旦合并在股东大会上得到批准，股东就有权对合并提出异议。鉴于合并已经得到批准，股东权利并不意味着其有权否定交易，但有权要求支付其股份的公允价值。

开曼群岛的股东估值诉讼

何谓“公允价值”？这一用语在开曼群岛法律中没有法定定义。双方对于金额，往往存在重大争议。中概股通过开曼群岛法定合并制度私有化引发了大量异议股东的估值诉讼，其诉求是认为"公允价值 "超过了交易价格。此类根据《开曼群岛公司法》第238条提出的诉讼争议核心在于异议股东的股份的公允价值。被合并的公司主张较低的估值；持异议的股东主张较高的估值；专家估值证据（通常长达数百页）。法院则在专家的协助下，得出一个公允价值的数字。如果公允价值的数字超过了向异议股东提出的价格（通常被称为合并价格），公司就需要支付这个较高的数字（减去在此期间向异议股东支付的任何款项），同时还要支付相应利息。

截止2021年5月，开曼群岛法院共受理超过26个案件，其中7个已经进入审理阶段，2个在审理过程中或判决后和解，5个案件已作出判决。绝大多数案件都涉及到在开曼群岛注册的中概股公司，这些公司的业务都在中国，并且最近从美国的交易所退市。博纳影业、盛大游戏就是典型案例。

美国监管变化将导致进一步的退市和进一步的开曼诉讼

美国上市公司会计监督委员会（PCAOB）是根据2002年美国《萨班斯-奥克斯利法案》成立的，目的是通过制定会计师事务所的审计标准来监督会计行业，检查注册公司的遵守情况，并对任何不遵守的情况采取调查和执法行动。其中一项要求是，任何会计师事务所，无论是在美国还是在海外，如果出具了与美国任何证券发行人有关的审计意见，就必须在PCAOB的要求下提供与该审计有关的基本工作文件。

2020年6月，时任美国总统特朗普发布了一份题为 "保护美国投资者免受来自中国公司的重大风险 "的备忘录，并责成总统的金融市场工作组审查中国政府不允许在PCAOB注册的会计师事务所遵守美国证券法和投资者要求而对美国金融市场投资者造成的风险。工作组随后以一封信的形式发布了其建议，称其认为这些建议 "将有助于确保在美国交易所上市的来自非合作管辖区（如中国）的公司符合美国对所有美国上市公司期望的投资者保护目标"。2020年12月18日，《追究外国公司责任法》成为法律。该法由众议院一致通过，修订了《萨班斯-奥克斯利法案》。根据该法，自2021年起，禁止外国公司的证券在美国交易所交易，如果其聘用的外国会计师事务所不能连续三年接受PCAOB的检查。换句话说：美国上市的中概股可能因不遵守上述规定而被从美国交易所除名。

美国监管制度的新发展使继续在美国交易所上市变得更加困难，特别是《追究外国公司责任法》的要求和中国国家保密规定以及数据安全规定之间的冲突，反过来又增加了中概股从美国退市及进一步私有化的趋势。

启示

叶万和

采安管理合伙人