理解法律，特别是要理解法律的缺陷

——边沁

在建设工程施工中，发包人往往会为了缓解资金压力而与承包人签订以房抵款协议，以保证工程施工的顺利进行。在此情况下，若建设工程施工合同无效，那么双方签订的以房抵款协议是否有效，由于缺乏明确的法律规定，实践中存在争议。

本期，我们选取了最高法的典型案例，就司法实务中相关问题进行分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。

案情简介

一、2012年9月，中胜公司与黑龙江建工公司在未经过法定招投标程序的情况下签订《总承包协议》，约定由黑龙江建工公司承包中胜公司开发的城市广场工程。协议签订后，黑龙江建工公司进场施工。

二、2015年12月，中胜公司接管案涉工程，黑龙江建工公司退出工地。双方对工程造价及工程欠款产生争议。次月，中胜公司在《工程索赔洽谈结果确认表》中确认工程欠款为104291700元。

三、2016年11月，中胜公司与黑龙江建工公司达成《以房抵债框架协议》，协议载明，中胜公司尚欠黑龙江建工公司部分工程款，双方同意以以房抵债方式解决债务问题。

四、2016年12月，中胜公司与黑龙江建工签订《总包协议终止合同》，约定就案涉工程达成的《总承包协议》等全面终止。《以房抵债框架协议》不在终止范围。后双方就房产办理网签手续事项产生争议，诉至法院。

五、法院审理认为，《总承包协议》因未依法进行招投标程序和未办理建设工程规划许可证而无效，但案涉工程质量已得到发包人认可，双方达成的以房抵债协议作为案涉工程的清理、结算依据，具有独立性，应当有效。

核心观点

以房抵顶工程款协议是发包人与承包人对既存债权债务关系的清理，相较于施工合同，具有独立性。当发、承包人就已欠工程款签订了以房抵顶工程款协议的，即便施工合同无效，只要工程质量合格，则被抵顶的债务不会因施工合同无效而受到影响，同样以房抵顶工程款协议效力也不应受到负面评价。

实务分析

以房抵顶工程款是指发包人将建设工程施工合同所涉部分房产的所有权转移给承包人以作为工程价款清偿的对价物，系债务清偿的方式之一。其在实务中一般被认为属于诺成性的新债清偿，关于新债清偿的界定标准我们在往期文章中有过探讨，在此不作赘述，其核心要义为新债清偿合同成立时旧债务并不因此消灭。通常来讲，发、承包人于债务清偿期届满后签订的以房抵顶工程款协议，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

在建设工程施工过程中或完工后，发包人因故无力向承包人足额支付工程款，而选择通过与承包人签订以房抵款协议的方式就已欠工程款进行清偿的，在协议签订后，如果当事人又以建设工程施工合同无效为由，主张以房抵款协议也应无效，此时对于该抵款协议的效力应如何认定，司法实践中存在不同认识，主要有以下两种观点：

第一种观点认为，以房抵款协议，是对建设工程施工合同工程价款结算的另行约定，属于建设工程施工合同的一部分，若建设工程施工合同无效的，以房抵款协议也应当无效；第二种观点则认为，以房抵款协议在不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人意思自治，合同即为有效，建设工程施工合同是否有效不影响以房抵款协议的效力。

最高法民一庭在编著的《民事审判实务问答》中支持了第二种观点。其认为，以房抵款协议通常是用施工合同所涉在建房屋抵偿发包人已欠付的工程款，属于当事人对既存的债权债务关系的清理。根据民法典之规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。此外，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，发包人仍负有支付承包人工程款的义务。以物抵款中被抵偿的工程款不会因合同无效而受到影响，故以房抵款协议亦不应受到影响。

律师建议

承包人和发包人在签订以房抵债协议时，应注意审查发包人是否已取得预售许可证，以及所抵房屋是否被抵押、被查封，以防止因存在权利瑕疵导致无法行使。其次在签订完协议后应及时向登记机关办理网签、预告登记等，以排除发包人一房数卖的风险，且在房屋能够办理不动产过户登记时及时办理。

同时笔者在此建议，承包人在签订以房抵债协议时可在协议中明确约定补救措施，如若发包人未按约定交付房屋，承包人有权重新向发包人主张工程款，并考虑建设工程优先受偿权期限问题，对交付房屋的时间进行限定，确保在发包人无法按约交付房屋时承包人可以另行主张建设工程优先受偿权以维护自身权益。

类案参考

案例一 最高人民法院在审理甘肃一建、华兴公司建设工程施工合同纠纷[（2020）最高法民申1814号]一案中认为，以房抵债约定亦是李锦昌以甘肃一建名义与华兴公司缔结，甘肃一建对此知情。华兴公司与李锦昌之间关于以房抵债的约定，系结算协议的内容之一，结算协议有效，以房抵债约定亦无效力瑕疵。李锦昌系案涉项目工程的实际施工人，案涉项目工程整个建设过程均由其负责完成，华兴公司完全有理由相信其能够代表甘肃一建。甘肃一建作为资质出借方，对此可能产生的法律风险应有充分预期，在未明确终止李锦昌与其挂靠关系的情形下，否认李锦昌就挂靠事项内所作的行为效力，于理于法无据。另外，甘肃一建主张案涉房产已被查封，所以以房抵债约定无效。对此，本院认为，债务人并不因查封而丧失其原有的不动产物权；不动产在查封后，债务人对该不动产的处分受到限制，此为保护债权人之必要效力。但这并不意味着债务人对其该不动产进行的任何处分行为都一律无效，而只是相对债权人无效。如果该处分行为并不对债权的实现构成妨碍，不损害债权人的权益，可以有效。

案例二 最高人民法院在审理安厦公司、中建四局五公司建设工程施工合同纠纷[（2018）最高法民终774号]一案中认为，虽然双方签订了备忘录以及《工程款抵房款协议》，但本案债权债务的基础法律关系仍是建设工程施工合同关系，双方之间既未因关于以房抵款的支付方式的约定形成新的债权债务关系，亦未改变原债权债务关系的性质。根据备忘录第二条，双方自备忘录签订后开始确认抵款房源，除已经确定的房源外，其他房源双方仍需通过进一步协商才能确定，以房抵款的具体方案及相关事宜双方另行协商并须签署相关有效抵偿协议。可见，就备忘录中的该约定，以房抵款的房源、数量、折扣金额、履行程序等均具不确定性，均需要另行协商并签订抵偿协议。其次，事实上，无论是备忘录还是《工程款抵房款协议》，均约定安厦公司将约定的商铺、车位在曲靖市房产管理局全部备案至中建四局五公司名下后双方约定的债权债务方得清除。在以房抵债清偿方式实际履行之前，因就剩余工程款的具体抵偿问题未能达成进一步协议，故中建四局五公司基于建设工程施工合同关系，在直接支付价款和以房抵债这两种履行方式中选择的清偿方式，主张对于尚未通过以房抵款方式实际履行的剩余债权直接以支付价款的方式进行，法院予以支持并无不当。

案例三 山东省高级人民法院在审理烟台市建盛实业有限公司与烟台北展置业有限公司、烟台市芝罘区只楚街道北皂居民委员会建设工程施工合同纠纷[（2016）鲁民终660号]一案中认为，关于涉案《建筑工程施工合同》的效力问题，本院认为，涉案项目至今未取得建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》以及相关司法解释的规定看，在未取得建设工程规划许可证的情况下，建造的建筑物、构筑物定性为违法建筑，因此以违法建筑为标的所订立的涉案建设工程施工合同自始就不具备合法性，故涉案《建筑工程施工合同》因违反了效力性强制性规定而无效。关于《工程款抵顶房屋协议》中关于以房款抵顶工程款条款的效力问题，本院认为，因涉案《建筑工程施工合同》无效，据此合同签订的涉案《补充协议》及《工程款抵顶房屋协议》中除独立存在的解决争议方法的条款外亦应无效。另结合当地行政机关出具的《安置用房批复》，涉案项目不是普通的商品房开发项目，只能用于安置本居委会的适龄青年和无房户，不得作为商品房对外销售。涉案《工程款抵顶房屋协议》中关于以房款抵顶工程款的条款违反了政府批准该项目的相关规定，且与开发该项目的目的严重不符，故原审认定该条款为无效条款并无不当。

法条链接

1.《中华人民共和国民法典》

第五百六十七条 合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）

44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71 条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

出品 | 刚刚 Lawyers

指导 | 段志刚

责编 | 徐远芳、孙圳