保护工业产权巴黎公约字号(保护工业产权巴黎公约规定的工业产权)

原告（上诉人、再审被申请人）：

芬迪有限公司(FENDIS.R.L.) （以下简称“芬迪公司”）

被告（被上诉人、再审申请人）：

上海益朗国际贸易有限公司（以下简称“益朗公司”）

被告（被上诉人）：

首创奥特莱斯(昆山)商业开发有限公司（以下简称“首创公司”）

审理法院：

一审法院：上海市浦东新区人民法院

二审法院：上海知识产权法院

再审法院：上海市高级人民法院

案号：

一审案号：（2016）沪0115民初27968号

二审案号：(2017)沪73民终23号工业

再审案号：(2019)沪民再5号

审结时间：2021年3月4日

案由：侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷

裁判结果：

一审判决：驳回芬迪公司的全部诉讼请求。

二审判决：

一、撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初27968号民事判决；

二、益朗公司立即停止对芬迪定的公司 “FENDI”注册商标专用权的侵害；

三、益朗公司立即停止擅自使用芬迪公司字号“FENDI”的不正当竞争行为；

四、益朗公司、首创公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿芬迪公司包括合理费用在内的经济损失350 000元；

五、驳回芬迪公司其余一审诉讼请求。

再审判决：

维持二审判决。

韬安荐案语

本案系商标指示性使用、商标合理使用的典型案例，同时也涉及了第35类商标服务范畴、使用字号构成反不正当竞争法意义上混淆的问题，为涉及到销售他人商品时使用商标的案件提供了宝贵参考。

首先，本案中，法院指出，应当对商标的使用情形进行区分，例如，楼梯指示牌使用为指示性使用，店名中使用就可能构成侵权，需要考虑是否属于合理使用。判断商标是否构成合理使用时，应当考虑四个要素：是否出于善意、是否合理、是否必要、是否会使得相关公众产生混淆或误认。

其次，本案明确了商品的批发和销售行为不属于第35类商标指定服务的范畴。

最后，本案明确了反不正当竞争法第六条并不要求“字号”达到知名度较高、为公众熟知的程度，且判断是否会“引起误认”时不仅应当考虑是否会引起对于商品来源的误认，还应当包括对于市场主体关联关系的误认。

焦点关注

知识产权领域存在着“权利用尽原则”，即知识产权所有人或许可使用人一旦将知识产品合法置于流通以后，原知识产权权利人所有的一些或全部排他权因此而用尽。这一原则同样适用于商标法领域，因此当商品所有者通过正当渠道购入商品后，有权将该带有商标的商品再次出售。但在实践中，为了更好地销售商品，商品所有者通常会对商品的来源和用途等方面进行说明，这种说明难免会使用到该商品的商标。此时，这种使用已经超出了商标权用尽可以正当化的范围，是否构成商标侵权乃至不正当竞争，就成为了一个值得探讨的问题。

包括本案在内，目前的司法实践已经初步形成共识：判断商标合理使用的构成要件有四，需要同时满足是否出于善意、是否合理、是否必要、是否会使得相关公众产生混淆或误认。而本案的特殊性在于：涉案商店是位于以低价销售名牌为卖点的巴黎公约大卖场中（例如本案中的奥特莱斯商场），其并非官方连锁，但销售的是自行采购的正版商品。在此种商业模式中，商铺通常以品牌为单元，并在单元外部显著标注该单元所经营的品牌名称，以便消费者在大面积、多街区的商场中找到其欲购买的品牌商品。这种将商标应用在店名中的行为，虽然也是为了“说明来源、指示用途”，但却与诸如楼层指示牌上的使用等有一定差异。对此，以本案为代表的案例明确了，此种模式遏制了品牌方与销售商在销售环节的横向竞争，两害相权取其轻，不宜以损害商标基本功能为代价换取此种商业模式下商场的低价优势和便利性，此种使用既不合理也不必要，不构成合理使用。

本案的另一争议点在于被诉行为是否构成第35类服务项下的商标侵权行为。本案的一审法院指出，第35类服务的内容是“为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务”字号，并不包括“商品的批发、零售”。二审法院和再审法院均不赞同一审法院的结论，但采取的路径不同：前者将判断的客体从“商品的批发、零售”行为转变为了“在店名中使用商标”的行为，认为此种使用是为了表明企业经营、管理者身份，因此属于第35类服务的范畴；后者则认为“商品的批发、零售”行为确实不属于第35类服务的范畴，但是一旦该种行为导致相关公众产生了混淆，那么就属于第35类服务的“类似服务”，仍旧构成商标侵权。因此，在对于第35类服务边界的理解上，本案也给出了新的思考。

除了商标法的视角，本案还从不正当竞争的角度对涉案行为加以了评价。本案中的名称为“在中国境内进行商业使用的境外企业名称”，因此涉及到的反不正当竞争法规定主要为第六条中规定的“企业名称（包括简称、字号等）”的混淆使用。本案明确了，反不正当竞争法所保护的字号并不要求达到知名度较高、为相关公众所熟知的程度。此外，本案还从法律体系、立法目的、立法背景三个角度论证了，“引人误认”不仅包括引人误认商品来源的情况，还应当包括引人误认市场主体的关联关系的情形。

案件回放

（一）当事人诉辩

一审程序：

芬迪公司诉称：被告益朗公司在店招、外墙指示牌、折扣信息指示牌、店内装潢、销售票据、购物袋等处使用“FENDI”商标；两被告共同在被告首创公司的宣传册、楼层指示牌及微信公众号中使用“FENDI”商标和“芬迪”字号的行为容易导致消费者误以为涉案店铺与原告存在某种关联关系，以为是由原告所直接或授权开设的官方品牌折扣店。

因此诉请：

1.益朗公司、首创公司立即停止侵犯芬迪公司注册商标专用权的行为，包括立即停止在涉案店铺的招牌、店内装潢、外墙指示牌和楼层指示牌、销售票据、购物袋及宣传册处使用“FENDI”商标的行为；

2.益朗公司、首创公司立即停止对芬迪公司的不正当竞争行为，包括立即停止在涉案店铺的招牌、店内装潢、外墙指示牌、楼层指示牌、宣传册使用“芬迪”“FENDI”字号以及立即停止有关涉案店铺的虚假宣传行为；

3.益朗公司、首创公司连带赔偿芬迪公司经济损失及合理费用共计人民币(以下币种未注明的均为人民币)100万元。

益朗公司辩称：涉案店铺内销售的产品为正牌“FENDI”产品，来源于法国，已经过我国的检验检疫，办理了合法的进关手续，系平行进口商品。益朗公司仅在店招处使用了起到必要商品指示作用的“FENDI”指示牌，在其它地方并未使用“FENDI”商标。上述使用行为尚在合理使用范围，不会造成消费者的混淆和误认。益朗公司也未实施虚假宣传行为。原告未能举证证明被告行为给原告造成的经济损失，其主张的赔偿金额不合理且不必要。

首创公司辩称：第一，首创公司并未实施商标侵权及不正当竞争行为。首创公司作为场地出租方，将涉案商铺出租给益朗公司后，并不参与和干涉该公司的经营。首创公司已经审查了益朗公司提供的材料，认为该公司具有销售平行进口商品的权利，已尽到了场地出租者的审查和管理义务。第二，益朗公司在涉案店铺内销售“FENDI”正牌产品，必然会使用“FENDI”标识，以向消费者指示商品来源，故益朗公司属于正当使用商标的行为。益朗公司所销售的产品，与原告的产品不存在质量等级、品质优劣、性能用途、生产者、产地等方面的差异。益朗公司对“FENDI”产品标识的使用并不会引人误认为是他人商品或其它品牌。第三，首创公司在商场外景、楼层指示牌、宣传册上使用“芬迪”、“FENDI”标识及在微信公众号刊登的宣传内容，是在适当的范围内告知消费者商品的来源，不构成虚假宣传及擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。第四，首创公司收到本案诉讼材料后，已删除了微信公众号中的内容。

二审程序：

芬迪公司上诉称：

请求撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初27968号民事判决，依法改判支持芬迪公司的一审全部诉讼请求。

益朗公司在涉案店招上使用“FENDI”商标的行为，会导致相关公众误认为涉案店铺系芬迪公司品牌直营店或授权专卖店，涉案店铺的服务提供者就是芬迪公司或者与其存在许可使用的关联关系。因此，上述在涉案店招上使用“FENDI”商标的行为，不但侵犯了芬迪公司的商标专用权，还构成擅自使用芬迪公司企业名称“FENDI”的不正当竞争行为。一审判决认定益朗公司在涉案店铺上使用“FENDI”商标属于善意、必要和合理的使用，不会导致相关公众的误认和混淆，没有侵犯涉案“FENDI”注册商标权，也不构成擅自使用“FENDI”企业名称的不正当竞争，属于认定事实和适用法律错误。二审庭审中，芬迪公司明确其上诉请求为，确认益朗公司在涉案店铺的店招上使用“FENDI”的行为属于商标侵权和不正当竞争行为，首创公司为益朗公司的上述侵权行为提供了帮助，益朗公司、首创公司并就上述侵权行为赔偿芬迪公司经济损失及合理费用100万元。

益朗公司辩称：

1.我国并不承认判例法，因此，芬迪公司在本案中递交的相关案例不应在其上诉理由的范围内。

2.芬迪公司关于在涉案店招上对“FENDI”的使用构成商标侵权和不正当竞争的陈述，于法有悖并不成立，不应被采纳。

3.芬迪公司通过抓拍的方式所获取的照片，不应作为本案的判断依据。其在上诉状中列举的其他公司对“FENDI”商标的使用方式中，该些公司均为芬迪公司本案诉讼代理人的客户，与本案有利害关系，不应作为比较的依据。综上，益朗公司请求驳回上诉，维持原判。

首创公司辩称：

1.益朗公司对于“FENDI”商标的使用属于善意使用，故首创公司作为场所提供者，不存在侵犯商标专用权或不正当竞争的帮助侵权行为。

2.首创公司作为商场的经营者使用“FENDI”商标进行宣传，属于在一定范围内向消费者宣传益朗公司所销售商品的合理使用行为，不会造成消费者误认的结果，不构成虚假宣传的不正当竞争行为。

3.本案中首创公司不应承担任何赔偿责任。

综上，首创公司请求驳回上诉，维持原判。

再审程序：

益朗公司再审称：

一、二审判决认定涉案店铺的店招上单独使用“FENDI”标识不属于合理使用，明显有误，应予纠正。首先，涉案店铺销售正牌FENDI产品，益朗公司在店招上使用“FENDI”标识系用以指示所销售商品的真实来源，而非为了让相关公众产生混淆。其次，芬迪公司在二审中提交的调查问卷系证据造假，不能作为认定事实的依据。

二、二审判决认定益朗公司侵害芬迪公司商标权，适用法律错误，应予纠正。芬迪公司第GXXXXXXX号注册商标核定使用的第35类服务类别系为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务，并不包括商品的批发、零售。益朗公司销售FENDI产品与上述第35类服务类别既不相同也不类似，不构成商标侵权。

三、二审判决认定益朗公司构成不正当竞争，于法无据。二审判决认定芬迪公司企业名称具有一定市场知名度，为相关公众所知悉，与事实不符。从芬迪公司的商业宣传力度、销售额、纳税额来看，该公司并无市场知名度。四、二审判决认定的经济损失赔偿额于法无据。芬迪公司在案发地并无专营店铺，其损失无从谈起。芬迪公司主张的翻译费不属于合理费用，律师费也大大超过律师收费标准。

综上，二审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销二审判决，依法改判驳回芬迪公司的全部诉讼请求。

芬迪公司辩称：

一、益朗公司在涉案店铺上使用FENDI店招的行为不构成合理使用。益朗公司的行为具有明显的不正当利用FENDI商标误导相关公众的故意，不属于指示性或说明性使用他人商标的必要和合理方式，其系将FENDI商标作为涉案店铺的服务商标和字号使用，具备了指示、识别服务来源的功能，极易导致相关公众的混淆和误认。

二、益朗公司在涉案店铺店招上使用FENDI商标的行为侵犯了芬迪公司“FENDI”服务商标的注册商标权。益朗公司的行为属于在相同或类似服务上使用FENDI商标，并且导致相关公众的误认和混淆。

三、益朗公司在涉案店铺店招上使用FENDI标识，构成擅自使用企业字号的不正当竞争行为。FENDI是芬迪公司在中国境内具有较高知名度、为相关公众所熟知的企业字号，益朗公司的行为已经使相关公众产生混淆和误认。

四、二审判决按照规定法定赔偿酌定损失赔偿金额具有事实根据和法律依据。

综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

首创公司述称：

首创公司已经尽到了场地出租方的注意义务，不构成帮助侵权。同意益朗公司的意见，益朗公司在涉案商铺内销售的是正牌FENDI产品，商场内的指示牌及宣传标识用于指示涉案商铺内的商品来源，不构成侵权。综上，请求撤销二审判决，依法改判驳回芬迪公司的全部诉讼请求。

（二）事实经过

芬迪公司为意大利企业，其经营的“FENDI”(中文译名为“芬迪”)品牌为全球知名的奢侈品品牌。上世纪80年代，芬迪公司在中国境内注册了“FENDI”“芬迪”等系列商标，用于高级皮革产品、服装等商品，申请注册的商标类别为第18类、第25类、第35类。

益朗公司向经过芬迪公司许可的经销商法国SHP DESIGN公司采购了一批芬迪公司的正版商品，并于首创公司经营的“首创奥特莱斯”中开设商铺进行销售。在销售过程中，益朗公司在店招、外墙指示牌、折扣信息指示牌、店内装潢、销售票据、购物袋中；益朗公司和首创公司宣传册、楼层指示牌及微信公众号中使用了芬迪公司所拥有的系列商标。

芬迪公司认为益朗公司和首创公司的使用行为会导致消费者误以为涉案店铺与芬迪公司存在某种关联关系，以为是由芬迪公司所直接或授权开设的官方品牌折扣店，故提起诉讼。

图 益朗公司使用的芬迪公司所拥有的商标

（三）裁判要旨

一审法院认为：

本案原告商标分为商品商标和服务商标。

就商品商标，鉴于涉案店铺销售的系正牌产品，根据商标权用尽原则，对于经原告许可合法投放市场的商品，益朗公司在购买后无须经过原告许可，就可将该带有商标的商品再次出售或以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中使用商标。即益朗公司为了说明自己的商品或服务，可以基于善意的目的合理使用原告的商标。

故就本案益朗公司行为的考量点应当在于益朗公司对“FENDI”标识的使用是否属于商标合理使用的范畴。包括对以下因素的考量：(1)使用行为是否出于善意和合理；(2)使用行为是否必要；(3)使用行为是否会使相关公众产生混淆和误认。本院认为，益朗公司所售产品系从原告经销商处合法取得，其在出售上述产品时保持了正牌商品的品质和样态，属于商标合理使用范围，并不侵犯原告商品商标的注册商标专用权。

关于服务商标，原告服务商标核定使用在第35类的“为了他人的利益将下列各种产品集中在一起，不包括产品的运输，比如像……眼镜……包类，钱包以及其他的皮革制品……鞋类，帽子……以便工业顾客能够见到并且购买这些商品”。但本案被告实施的系商品销售行为，即提供的系商品销售服务。《商标注册用商品和服务国际分类表》并未将商品销售纳入第35类服务类别中，在国家工商行政管理总局商标局《关于国际分类第35类是否规定包括商场、超市服务问题的批复》中更是明确第35类服务的主要目的在于对“商业企业的经营或者管理进行帮助”或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”。因此，第35类服务的内容是“为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务”，并不包括“商品的批发、零售”。实际上，益朗公司在涉案店铺中仅销售其自行购置的“FENDI”品牌产品，并无其他品牌，该销售行为既与一般商场、超市对商品的销售服务不相同且不相类似，又与第35类服务商标所包含的服务不相同且不相类似。在此情况下，其在店招中使用“FENDI”标识的行为仍然是对商品商标的一种使用，完全是为了出售“FENDI”正牌产品的合理需要，其使用方式并未超出合理使用的范畴，并不构成对原告服务商标的侵犯。

原告主张的其他使用行为并未超出合理使用的范围，并无不当之处。

关于虚假宣传，首创公司微信公众号的“大牌驾到-FENDI”文章只是客观介绍了原告品牌的品牌历史、品牌文化、经典款式，并告知相关公众芬迪品牌即将入驻商场的客观事实，并无误导益朗公司与原告专卖店之间存在关联关系的相关内容，属于为宣传推广其商场内所售品牌的合理使用范畴，并不构成虚假宣传。

综上，两被告的行为未侵犯原告的注册商标专用权，亦未擅自使用原告的企业名称，其宣传推广行为也是为了实现其销售“FENDI”品牌而做的推广和宣传，并不构成虚假宣传。原告系“FENDI”产品的商标权人，法律赋予商标权人禁止他人擅自使用其商标的权利，是为了维护商标权的商誉及防止他人不当使用造成消费者的混淆，但并不赋予商标权人在相关商品或服务上享有绝对的垄断权。因此，商标权人虽然可以阻止他人采用足以使相关公众混淆的方式在相同或类似的商品或者服务上使用相同或近似的标识，但不能阻止他人为了说明商品与服务的真实来源而使用该商标。涉案产品系被告益朗公司从原告经销商处大批量购买所得，原告应当意识到这种批量购买商品的方式，必然是为了实现商品的再次销售。那么原告就应当对这种再销售过程中使用原告商标的行为予以容忍，允许其为了实现再次销售对原告商标的合理使用及以此为目的的宣传和推广。这样才能实现商品价值的最大化，在一定程度上也会加快和促进原告商品的出售和流通，促进其利润的最大化。倘若原告为了维护其专卖店的利益，则应当通过合同形式约束其生产商和经销商向专卖店以外的客户群体批量出售货物的行为，而不应在完成首次出售行为后，在没有合法依据的情况下，对再出售商品的行为予以限制。在经济全球化的背景下，涉案商品经原告同意首次投放市场后，对原告而言，其已从该商品的首次销售中收回了投资、获得了其应得的利润。在商品首次出售后，如果还允许商标权利人在商品的再次销售中，干涉他人合理使用权利人的商标，无疑会阻碍市场的公平竞争，不利于市场秩序的健康发展。

二审法院认为：

本院对于一审法院关于“益朗公司经营的涉案店铺内销售的系芬迪公司的正牌商品，因此，益朗公司为了说明自己的商品或服务，可以基于善意的目的合理使用芬迪公司的商标”的观点予以认同，但是，需要特别指出的是，构成商标合理使用应当符合下列条件：(1)使用行为是善意和合理的，并未将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用；(2)使用行为是必要的，仅是在说明或者描述自己经营商品的必要范围内使用；(3)使用行为不会使相关公众产生任何混淆和误认。因此，涉案店铺的店招上单独使用“FENDI”标识是否属于基于善意目的合理使用芬迪公司的商标，仍应当根据该种具体使用行为实际体现的使用方式是否超过必要限度，以及给予相关消费者的认知等客观事实，予以综合判断。

本院认为，《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的侵权行为。

本案中，芬迪公司主张益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识，侵害了芬迪公司对注册商标享有的注册商标专用权。对此，本院认为，益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识，指示了涉案店铺由芬迪公司经营或者经芬迪公司授权经营，其指向还是涉案店铺经营者的身份，因此，在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”商标的行为，应当认为是在表明企业经营、管理者身份等服务类别上使用“FENDI”标识的行为，考虑到芬迪公司已经在第35类企业经营、企业管理的服务类别中拥有第G1130243号“FENDI”注册商标，因此，益朗公司的上述在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识的行为，属于未经第G1130243号“FENDI”商标注册权人芬迪公司许可，在与第G1130243号“FENDI”商标核定使用的相同类别即企业经营、企业管理服务类别内使用“FENDI”标识的侵权行为，益朗公司应当就此承担相应的民事侵权责任。

本院认为，《反不正当竞争法》第五条规定，经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，属于以不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。本案中，一审法院查明的事实表明，自2006年3月至2015年5月期间，《人民日报》《南方都市报》等诸多报刊杂志上均有对芬迪公司“FENDI”“芬迪”品牌的报道或刊登有相关广告。芬廸上海公司的审计报告证明，该公司2011年、2013年至2015年期间，每年的商品销售收入均在2亿以上。上述事实互相印证，足以证明芬迪公司其外国企业名称(FENDI ADELE S.R.L.)中的主要部分“FENDI”，经芬迪公司在中国境内长期、单独的使用，已经和芬迪公司形成对应关系，并具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉。故“FENDI”作为芬迪公司外国企业名称(FENDI ADELE S.R.L.)中的“字号”，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。现益朗公司未经芬迪公司许可，在涉案店铺的店招上单独使用了芬迪公司的字号“FENDI”，并已经致使相关公众产生涉保护案店铺由芬迪公司经营或者经芬迪公司授权经营，涉案店铺提供的服务由芬迪公司提供或者由芬迪公司授权提供的混淆和误认。综上，益朗公司的上述在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识的行为，属于擅自使用芬迪公司企业名称，引人误认为是芬迪公司提供服务的不正当竞争行为，益朗公司应当就此承担相应的民事侵权责任。

再审法院认为：

2013年《商标法》第五十七条列举了侵犯注册商标专用权的行为包括：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。据此，在进行商标侵权判断时，商标相同或近定的似、商品(服务)相同或类似是构成上述侵权行为的要件事实。同时，商标法和相关司法实践也确立了商标合理使用(正当使用)规则，为平衡商标权人与社会公众的利益对商标权作出一定限制。本案中，应判断被诉行为是否构成商标法列举的商标侵权行为，并考量能否成立合理使用的侵权例外抗辩。

《商标注册用商品和服务国际分类表》第35类服务主要包括个人或组织旨在对商业企业的经营或管理进行帮助、对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助所提供的服务以及广告部门为各种商品或服务提供的广告宣传服务。一审判决援引商标局《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》对第35类服务的解释，认为第35类服务不包括经营者作为销售主体从事的商品批发、零售服务，本院予以认同。芬迪公司主张商标局于2004年作出的上述批复已被2007年第九版《商标注册用商品和服务国际分类表》删除，并无依据。本案中，益朗公司开设涉案店铺系从事商品销售活动，其在店招上使用涉案商标也是指向其店铺所从事的商品销售活动，故本院对芬迪公司关于益朗公司提供的服务与第35类服务相同的主张不予采信。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品销售服务与第35类服务的内容和方式具有一定关联，两者是否类似并非绝对肯定与否定的判断，还应考量服务的类似程度是字号否足以导致相关公众产生混淆。本案中，益朗公司在其开设的涉案店铺店招上单独使用涉案商标，即便其店铺装潢与芬迪公司统一管理并开设的直营店铺不同，但仍足以导致相关公众误认为涉案店铺与芬迪公司之间存在着控制、许可等关联关系。而益朗公司在廊桥、购物袋、橱窗等处使用其自有的标识并不足以消除上述混淆以使消费者获得清晰认知。故益朗公司在涉案店铺店招上使用“FENDI”标识系在类似服务上使用与涉案商标相同的商标，容易导致混淆，属于商标法列举的商标侵权行为。

本案原一、二审判决均指出，构成商标合理使用应当符合使用行为系善意和合理、使用行为限于必要范围、使用行为不会导致相关公众对商品/服务来源的混淆和误认三个条件。本院再审认为，客观上可能导致消费者产生混淆的商标使用行为并非一概不构成商标合理使用，为指示说明商品或服务用途、来源等真实信息而使用他人商标的行为即使可能导致混淆，也应当以使用目的是否善意，方式是否合理、是否符合诚信的商业惯例作为合理使用的判断标准。

关于益朗公司的使用目的是否系善意，本院再审认为，一般情况下，店招系用来表明店铺经营者身份，但店铺使用店招并不必然出于指明经营者身份的目的，也可能是为了向消费者提示和宣传店铺所经营的商品或服务，便于消费者迅速寻找到其欲购买的商品或服务。因此，仅凭益朗公司在涉案店铺的店招上使用“FENDI”标识这一事实不足以认定益朗公司在主观上具有混淆服务来源的目的。在案证据显示，首创公司经营的“首创奥特莱斯”中单独划分了一块开放的街区给益朗公司开设店铺销售不同品牌的商品，涉案店铺与位于该街区内的相邻店铺采用了相同的外墙设计风格，店招均为相同的黑底白字设计，又经二审法院现场勘验查明涉案店铺与相邻店铺内部相连通，再结合益朗公司在廊桥、购物袋、橱窗等处使用其自有的标识等情况，本案中难以认定益朗公司在主观上存在混淆服务来源的意图。

关于益朗公司的使用行为是否必要和合理，本院再审认为，本案的特殊性在于，益朗公司经营的涉案商铺位于奥特莱斯商场内，这种商场系以名牌且低价的商品吸引顾客，其商铺的设置通常以品牌为单元并在单元外部显著标注该单元所经营的品牌名称，以便消费者在大面积、多街区的奥特莱斯商场中找到其欲购买的品牌商品。因此，在奥特莱斯商场内，零售商在商铺外部显著标注其经营商品的商标具有一定的合理性和必要性。但判断益朗公司的使用行为是否超过了说明或者描述自己经营商品的必要范围、是否具有合理性，还应当在使用方式的必要性和混淆可能性之间进行价值衡量和取舍。在奥特莱斯商场内，如不允许零售商在商铺外部显著标注其经营商品的商标，会产生以下两种后果：其一，奥特莱斯商场若要在各个商铺外显著标注所经营的品牌名称，则只能引入品牌所有者或者与品牌所有者存在商标许可关系的经营者，而排斥零售商，这将削弱奥特莱斯商场的低价优势；其二，若奥特莱斯商场引入的经营者与品牌所有者不存在商标许可关系，则其无法在商铺外显著标注所经营的品牌名称，这将削弱商场购物的便利性。尽管如此，如前所述，益朗公司的该种使用行为容易导致消费者对涉案店铺与芬迪公司之间的关联关系产生混淆，直接损害到商标的来源识别功能。本院再审认为，两害相权取其轻，不宜以损害商标基本功能为代价换取奥特莱斯商场的低价优势和便利性，对于奥特莱斯商场内合理使用品牌商标的必要范围应予以限缩。

此外，本院还注意到，随着我国市场经济的发展，品牌方和销售商正从原先的生产—销售纵向关系，逐步发展为纵向关系与销售环节横向竞争关系兼具的市场竞争关系。一方面，品牌方正从原先商品生产者的定位走向销售终端，逐步建立起自有的销售体系，如旗舰店、专卖店等。另一方面，品牌方自有销售体系之外的销售商也逐渐形成了一些区别于品牌方专卖店的销售模式，如品牌集合店等。而本案中，益朗公司的商标使用行为模糊了上述两种销售渠道的界线，遏制了品牌方与销售商在销售环节的横向竞争，难言其具有合理性并符合商业惯例。

综上，本院再审认为，益朗公司在涉案店铺店招上使用“FENDI”标识不属于商标的合理使用，构成商标侵权。

1993年《反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称不正当竞争司法保护解释)第六条规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称(地区认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。第七条规定，在中国境内进行商业使用，包括将企业名称用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“使用”。

关于“企业名称”的认定，益朗公司认为，芬迪公司无市场知名度，芬迪公司的“FENDI”字号不能认定为反不正当竞争法保护的企业名称。本院再审认为，反不正当竞争法所保护的字号并不要求达到知名度较高、为相关公众所熟知的程度；由于字号在企业名称中最具识别意义，使用具有知名度的字号与使用企业名称产生同样的结果，故企业名称中的字号具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，即能认定为反不正当竞争法保护的“企业名称”；对于外国企业名称(字号)，还须以在中国境内使用为要件。根据本案中查明的事实，被诉行为发生时，芬迪公司的字号“FENDI”在中国境内经过相当时期和范围的品牌宣传和使用，具有一定的市场知名度，也为相关公众所知悉，可以认定为1993年《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的“企业名称”而获得反不正当竞争法的保护。故本院对益朗公司的上述主张不予支持。

关于“使用”行为的认定，根据不正当竞争司法解释第七条之规定，益朗公司在店招上使用“FENDI”标识属于1993年《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的“使用”行为。该行为是否构成擅自使用芬迪公司企业名称的不正当竞争行为，关键在于“引人误认为是他人的商品”的认定。本院认为，1993年《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的擅自使用企业名称的混淆仿冒行为既包括对商品来源的混淆，也包括对市场主体关联关系的混淆。理由如下：首先，从反不正当竞争法律体系考量，1993年《反不正当竞争法》第五条规定了几种混淆仿冒的不正当竞争行为，其混淆后果应当是一致的。不正当竞争司法解释第四条将1993年《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”解释为“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”，明确了对知名商品特有名称、包装、装潢的仿冒所导致的混淆既包括商品来源的混淆，也包括关联关系的混淆。据此，第五条第(三)项中的混淆也应当包括商品来源的混淆和关联关系的混淆。其次，从反不正当竞争法立法目的考量，反不正当竞争法旨在通过规范和调整竞争关系来保障市场机制正常有效运行，其在维护经营者合法权益的同时也通过维护竞争秩序来实现对消费者权益的保护，故反不正当竞争法并非商标法等知识产权专门法的替代物，而是通过发挥其独立的制度价值对商标法等知识产权专门法予以补充。尤其当原告的字号与其注册商标相同时，对于字号的保护如果仅从制止商品来源混淆的角度来考虑，则将影响反不正当竞争法律制度价值功能的发挥。因此，仿冒企业名称所导致的混淆应当包括对关联关系的混淆。最后，从我国反不正当竞争法的立法背景考量，《保护工业产权巴黎公约》第十条之二明确规定，采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为，应当予以禁止。世界知识产权组织对此作了进一步解释：混淆的概念不应限于商业来源或出处的混淆，还应当包括对商业关系的混淆，如有关隶属、附属关系的混淆等。相应地，2017年《反不正当竞争法》第六条对1993年《反不正当竞争法》第五条作出了修订，进一步澄清了混淆行为的概念包括引人误认为与他人存在特定联系。还需要指出的是，反不正当竞争法所规制的混淆仿冒行为并不要求以实际造成混淆后果为构成要件，而是要求足以使相关公众产生误认，即具有较高的混淆误认盖然性。

本案中，根据一审法院查明的事实，涉案店铺销售的系正牌产品，即经芬迪公司许可合法产权投放市场的商品，且益朗公司在销售上述商品时保持了商品的品质和样态，故益朗公司在店招上使用芬迪公司的字号不足以造成相关公众对商品来源的混淆误认。关于关联关系的混淆可能性，本院再审认为，店招多用于表明店铺经营者身份，或者指示店铺经营者与商业标识权利人之间具有许可使用、特许加盟等关联关系；涉案店铺并非芬迪公司开设的品牌直营店，也非授权加盟店，其在店招上使用“FENDI”标识具有较高的混淆误认可能性。芬迪公司在二审和再审中提交的公证书、调查问卷及调查报告可以进一步佐证益朗公司在店招上使用“FENDI”标识足以使相关公众对涉案店铺与芬迪公司的商业关系产生混淆误认。而益朗公司在廊桥、购物袋、橱窗等处使用其自有的标识非但不能减少混淆，反而有可能使相关公众将品牌与芬迪公司产生关联，加剧对商业关系的混淆。虽然使用店招标明店铺内出售的商品品牌可以方便消费者在奥特莱斯商场内寻找到其欲购买的品牌，但该种使用方式并非无法避免，亦与现行的商业惯例不符，故该行为亦不具有正当性。

综上，益朗公司在店招上使用芬迪公司的字号引人误认其店铺与芬迪公司具有关联关系，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。

理论荟萃

尽管目前立法上尚为空白，但法律实务中将销售者在销售商品时为说明来源、指示用途等目的而在必要范围内使用他人注册商标的商标使用行为称为“指示性使用”， 视为了商标合理使用的一种情形。在与本案案情类似的案件中，存在法院认为该行为属于“指示性使用”的例子。但是本案却没有选用这一路径，而是着眼于 “合理使用”，一定程度上回应了学术界对于此种情形下是否应当使用“指示性使用”的概念这一问题上的质疑。

“指示性使用”的法理基础来自于符号学意义上的“能指”和“所指”概念。索绪尔的符号二元关系理论指出，“能指”是指符号形式，“所指”即为符号能够传达的思想感情或称意义。皮尔斯提出了三元关系理论，即认为符号由符号形体（能指）、符号对象以及符号解释（所指）三部分组成。对应到商标问题上，商标本身的形式是“能指”，商标背后所指向的商誉是“所指”，商品本身是“符号对象”。根据“指示性使用”的定义，其适用的场景为“说明来源、指示用途”，是为了借用商标“能指”的符号，而非其背后所指向的商誉“所指”，因此“指示性使用”所规范的，实际上是非商标意义上的使用行为。张慧霞教授指出，此种“指示性使用”属于本身即合法的行为，属于“正当使用”，而非作为侵权豁免事由存在的“合理使用”。

在“指示性使用”的判定上，最初各地法院在司法实践中总结出了很多要件，其中包括要求销售的是正品、排除混淆可能性等。这种现象的产生，恰是因为混淆了上述“能指”与“所指”的概念。周园副教授指出，既然“指示性使用”仅仅只是为了指示来源而非借用商誉，本身就不可能混淆，又何来“排除混淆可能性”一说呢？冯晓青教授指出，既然与所指商誉无关，要求销售的必须是正品的必要性又在哪里？因此，适用“指示性使用”需要考虑的，仅有该种使用是否符合定义，且是否善意、合理、必要。而对于可能会引起混淆的商标性使用，可以通过商标法和不正当竞争法的相关规定加以保护。

因此本案实际上是对于上述理论的吸纳，体现出了司法裁判的进步。本案明确将不同的商标使用行为加以区分，对于用作楼梯指示牌等处的商标使用，视为“指示性使用”，不构成侵权；而对于将商标用于店名等会导致消费者误以为其与原告有经营上联系的使用，认识到其其实指向了背后的商誉，可能构成商标侵权，因此探讨是否满足“合理使用”。

类案索引

案例1：萨尔瓦多菲拉格慕股份与蔻莎国际品牌管理（深圳）有限公司商标权权属纠纷

该案中，被告蔻莎公司在店面招牌、宣传册、广场的宣传海报、L2楼层导购图等商场内外部广告、网络广告中使用了原告菲拉格慕公司享有注册商标专用权的“FERRAGAMO”和“SALVATOREFERRAGAMO”等商标。

对此，一审法院认为：首先，从必要性来看，涉案商场的营业面积较大，为了向消费者告知其所销售商品的品牌，便于消费者快速准确地寻找到其欲购买的品牌，确有必要在店面招牌上标明其出售商品的品牌，但这一必要性应仅限于是告知商品的真实信息所必须的，而蔻莎公司将其自身商标与菲拉格慕公司商标并用的使用方式却很可能让相关公众误认为两者之间有特定关系，已超过必要性的限度。其次，从是否善意且合理来看：1、菲拉格慕公司商标具有较大知名度；2、按照蔻莎公司主张的商品采购渠道，蔻莎公司完全有能力在其经营场所内以醒目方式附加说明文字告知相关公众其所销售的涉案商品系其自行采购取得，让消费者认识到蔻莎公司商品与菲拉格慕公司专卖店商品进入我国市场的途径不同，以避免造成混淆，但蔻莎公司却未对此作出任何说明；3、蔻莎公司在其官方网站中关于“COSCIA与全球超过300家奢侈品牌合作……COSCIA深圳旗舰店引入了包括SALVATOREFERRAGAMO在内的15个国际一线的知名品牌”的宣传内容不符合事实，很容易让人误以为菲拉格慕公司与蔻莎公司之间建立了品牌入驻的合作关系。综合考虑上述因素，蔻莎公司将其自身的“COSCIA”商标与菲拉格慕公司的商标在店面招牌并用的目的已不限于标示来源，同时也是为了借助“FERRAGAMO”商标的知名度来宣传、推广其自身的“COSCIA”品牌，具有攀附菲拉格慕公司商标知名度的意图，难言善意且合理。再次，从是否会造成混淆来看，这种使用行为属于在同一种商品上使用与菲拉格慕公司注册得注册商标相同或近似的商标，虽然不会造成商品来源的混淆，但可能会让相关公众对蔻莎公司与菲拉格慕公司之间的经营关系产生混淆，很容易让人误认为蔻莎公司开设的涉案店铺系菲拉格慕公司授权的专卖店，造成关联关系的混淆。因此，蔻莎公司该使用行为不符合指示性合理使用的构成要件，仍构成对菲拉格慕公司上述商品商标的侵犯。

关于蔻莎公司在宣传册、广场的宣传海报、L2楼层导购图等商场内外部广告、网络广告中使用菲拉格慕公司商标行为的性质。蔻莎公司上述行为系为了指示所销售商品的来源，而且其同时标注了其销售的其他诸多品牌的使用方式亦不会让相关消费者产生误认或混淆，因此蔻莎公司该使用行为属于在销售商品时为告知顾客其销售商品来源的指示性使用，并未超出指示性使用巴黎公约所必要的范围，不构成对菲拉格慕公司注册商标专用权的侵犯。

关于虚假宣传的问题。《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，菲拉格慕公司与蔻莎公司均向相关消费者销售“SALVATOREFERRAGAMO”商品，两者属于同业竞争关系。蔻莎公司在其官方网站及宣传册等宣称“COSCIA与全球超过300家奢侈品牌合作……COSCIA深圳旗舰店引入了包括SALVATOREFERRAGAMO在内的15个国际一线的知名品牌”，上述宣传内容易使相关消费者误解为菲拉格慕公司与蔻莎公司之间建立了品牌入驻关系，涉案店铺是菲拉格慕公司在涉案商场开设的专卖店，而事实是菲拉格慕公司并未与蔻莎公司进行合作或在蔻莎百货深圳旗舰店开设SALVATOREFERRAGAMO品牌的专卖店，该宣传内容与事实不符，不正当地利用了菲拉格慕公司品牌的声誉提升蔻莎公司的经营档次和影响力，从而获取了不正当的竞争优势。因此，蔻莎公司上述宣传内容构成了虚假宣传的不正当竞争。

二审法院认为：关于上诉人的行为是否构成商标侵权，根据商标权用尽原则，上诉人销售正牌的带有被上诉人商标的商品，无需经过被上诉人许可，就可将该带有被上诉人商标的商品再次出售或以其他方式提供给公众，包括为销售而进行的广告宣传中使用商标，即上诉人蔻莎公司为了说明自己的商品或服务，可以基于善意的目的合理使用菲拉格慕公司的商标。就商标的合理使用问题，应基于以下因素考量：使用行为是否必要，使用人是否善意且使用方式合理及是否会造成相关公众的混淆和误认。本院认为，上诉人在店面招牌上使用被上诉人商标的合理性限定于标识其商品的真实来源，便于消费者找到其欲购买的品牌，明确其出售产品的类别。而上诉人将其自身商标与被上诉人商标并用，并且没有采取在醒目的场所表明其商品的来源或与被上诉人的关系等措施，容易导致公众误认上诉人开设的店铺系被上诉人的授权专卖店。因此，上诉人该商标使用行为不能认定为商标的合理使用，构成对被上诉人上述商标权的侵犯。

关于上诉人的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争，本案中，上诉人并未与被上诉人进行合作，在上诉人的店铺内开设被上诉人品牌的专卖店，而上诉人在其宣传册、官方网站等处有“COSCIA与全球300多个奢侈品品牌公司合作”的宣传语，上述宣传内容容易误导公众产生上诉人开设的FERRAGAMO店铺为被上诉人的授权专卖店的印象，该宣传内容与事实相背，上诉人利用被上诉人的产权知名度和影响力，取得了不正当的竞争优势。故，上诉人构成对被上诉人虚假宣传的不正当竞争。

案例2：迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司与东莞市民盈房地产开发有限公司、东莞市民盈商业经营管理有限公司、上海屹腾品牌管理有限公司东莞国贸城分公司、上海屹腾品牌管理有限公司侵害商标权纠纷

该案中，被告屹腾公司国贸城分公司、屹腾公司销售被诉商品并在店铺招牌、广告灯箱、店铺装潢上使用了原告迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司的商标。