♢ 案例索引：

中信济南分行与海航集团、中商财富执行异议之诉纠纷案（2016）最高法民再360号

♢ 裁判要旨：

代持法律关系其本质属于一种债权债务关系，受合同法相对性原则的约束，隐名股东就该债权仅得以向名义股东主张，对合同当事人以外的第三人不产生效力；根据商事法律的外观主义原则，交易行为的效果以交易当事人行为的外观为准。即使外在的显示与内在的事实不一致，商事主体仍须受此外观显示的拘束，外观的显示优越于内在的事实；债权人对名义股东的财产判断只能通过外部信息，股权信息查询获得，但代持关系却较难知悉，属于债权人无法预见的风险，不能苛求债权人尽此查询义务，风险分担上应向保护债权人倾斜，制度以此运行则产生的社会成本更小；现实生活中因为多种原因产生股份代持的现象，但从维护交易安全、降低交易成本的角度看，如果侧重于承认和保护隐名股东的权利从而阻却执行，客观上则会鼓励通过代持股份方式规避债务，逃避监管，徒增社会管理成本。

当事人基本信息：

再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：中信济南分行

被申请人（一审原告、二审上诉人）：海航集团

二审被上诉人（一审第三人）：中商财富

再审申请人中信济南分行因与海航集团、中商财富执行异议之诉纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称山东高院）(2015)鲁商终字第307号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年5月30日作出（2015）民申字第3465号民事裁定，提审本案并中止原判决的执行。

济南中院在执行（2013）济商初字第9号民事判决，即中信济南分行与中商财富借款合同纠纷一案中，对被执行人中商财富持有的营口沿海银行股份启动了司法拍卖程序。拍卖过程中，案外人海航集团就上述执行标的提出案外人异议，要求法院确认海航集团为该股份的实际权利人，停止对中商财富持有的营口沿海银行7200万元股份的强制执行。济南中院裁定驳回了海航集团的案外人异议。

海航集团一审诉求：

海航集团不服济南中院驳回其案外人异议之裁定，以中信济南分行、中商财富为被告向济南中院提起案外人异议之诉，请求：

1.立即停止对海航集团实际所有、登记在中商财富名下的营口沿海银行7200万股股份及未分配红利的执行，并解除财产保全措施；

2.确认海航集团享有登记在中商财富名下的营口沿海银行7200万股股份及未分配红利的所有权；

3.由中信济南分行与中商财富承担诉讼费用。

一审法院查明：

2010年6月28日，海航集团与中商财富签订《委托投资入股代理协议》，协议约定海航集团自愿委托中商财富作为海航集团对营口沿海银行的出资入股代理人并代为行使相关股东权利，委托资金总额为人民币9360万元，其中7200万元用于出资入股营口沿海银行，2160万元用于弥补亏损和置换不良资产等相关银行设立费用，中商财富自愿接受海航集团的委托，代为行使相关代持股股东的代理权利。委托权限包括中商财富将海航集团支付的上述委托资金出资入股营口沿海银行，将其他委托资金用于弥补亏损和置换不良资产等相关银行设立费用、并在该公司股东登记名册上具名，以该公司股东身份参与相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法与该公司章程规定的其他权利。委托期限为三年，委托期间，海航集团应向中商财富支付人民币100万元的代为持股费用。

2010年11月26日，案外人海航酒店控股集团有限公司向中商财富账户汇款9360万元。

2014年9月28日，海航酒店控股集团有限公司出具《代付款情况说明》，载明：海航酒店控股集团有限公司2010年11月26日向中商财富的账号汇入9360万元，是代海航集团与中商财富签署的《委托投资入股代理协议》支付的。

2011年1月18日和2013年9月6日，海航集团分别向中商财富汇款代理费100万元。

2013年6月27日，海航集团与中商财富签订了《委托投资入股代理协议之补充协议》，由中商财富继续代持营口沿海银行7200万股份；委托期限为三年，从2013年6月29日起至2016年6月28日止；委托代理费用100万元；中商财富承诺委托期间如发生代持资产被司法机关或其他有权机构采取查封、扣押等强制措施的，中商财富应积极配合海航集团向法院或其他有权机构提出解除查封、扣押等强制措施的申请或申诉。如不能解除，中商财富应另行向法院提供其他财产以确保解除代持资产的强制措施，否则给海航集团造成损失的，海航集团有权向中商财富追偿。

一审法院认为：

股东的确认应当依据法律和公司章程进行。本案中商财富所持股份为股份有限公司的股份，登记于工商管理部门。根据营口沿海银行公司章程规定，营口沿海银行股份采取股权证形式，股权证是证明股东所持本行股份的书面凭证；涉案股份登记于中商财富名下，中商财富持有涉案股份的股权证，依据法律和营口沿海银行公司章程，中商财富是营口沿海银行7200万股份的所有权人。海航集团提供了与中商财富之间的《委托投资入股代理协议》仅是海航集团与中商财富之间内部约定，确定的是双方之间委托代理关系、出资关系，海航集团并不因此取得营口沿海银行的股东地位，不是涉案股份的持有人，该协议约定不能对抗第三人，也不能对抗司法机关所采取的强制措施。故以(2014)济民四初第4号民事判决驳回了海航集团的诉讼请求。

海航集团上诉称：

海航集团不服上述判决，向山东高院上诉称：

请求：

1.撤销一审判决，支持海航集团的全部诉讼请求；

2.诉讼费由两被上诉人承担。

开庭核对当事人身份时，海航集团提出中信济南分行已将其申请执行的债权转让给中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司并进行了公告，庭后提供了相关证据。

一审判决一方面认定海航集团与中商财富之间的《委托投资入股代理协议》及补充协议真实、合法，对海航集团实际出资涉案股份的事实不持异议，另一方面却认定该协议不能对抗第三人，坚持错误执行海航集团的财产，既没有任何法律依据，且自相矛盾，是对海航集团上亿元合法投资权益的侵害。

一、海航集团与中商财富之间的《委托投资入股代理协议》及补充协议，以及海航集团的付款证明已经形成了完整的证据链条，充分证明了海航集团是涉案股份的实际所有人，中商财富只是代海航集团持有涉案股份，是名义股东。既然是代持股，当然在股东名册、股权证以及工商登记机关登记的涉案股份都是在中商财富名下，这本是题中应有之义，如果都登记在海航集团名下，那就根本不存在代持股问题。

二、济南中院执行裁定援引了《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第三十二条第三款的规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，未登记的不得对抗第三人。”一审判决虽没有引用该条，但却按照该条的精神进行判决。根据本案事实，该条不能适用于本案：

1.该条规定针对的是有限责任公司，而本案营口沿海银行为股份公司；

2.该条规定的第三人应当为善意第三人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（以下简称公司法解释三）第二十五条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百零六条规定所有权人有权追回，除非第三人善意取得。

据此，公司法第三十二条第三款所指的第三人应当是善意第三人。本案无论申请执行人中信济南分行还是执行法院，在海航集团已经提出异议，异议股份尚未拍卖过户完成的情况下，还要继续执行海航集团的财产，并非善意。

三、一审判决简单滥用商事外观主义原则。

1.股东名册及工商登记只是权利的表征，仅具有推定力，有相反证据推翻上述记载时应以事实出资为准，一审判决认定股东仅凭形式不看出资实质错误；

2.一审判决认定代持股协议虽然有效但不能对抗第三人也不能对抗司法机关采取的强制措施，将为维护交易安全而保护善意第三人的立法精神扩大运用于非交易事实是错误的。

二审法院审理查明：

1.海航集团与中商财富之间协议的签订及履行情况

《委托投资入股代理协议》签订后，同年11月26日海航酒店控股集团有限公司向中商财富账户汇款9360万元。

2014年9月28日，海航酒店控股集团有限公司出具《代付款情况说明》，载明：海航酒店控股集团有限公司2010年11月26日向中商财富的账号（账号：02×××31，汇入行名称：中国工商银行股份有限公司北京阜城路支行）汇入9360万元，是代海航集团与中商财富签署的《委托投资入股代理协议》支付的。

2011年1月18日，海航集团向中商财富汇款委托费100万元，2013年9月6日，海航集团向中商财富汇款代理费100万元。

2.营口沿海银行的设立及股东情况

营口沿海银行为以发起设立方式设立的未上市的股份有限公司，工商登记档案显示，中商财富被登记为营口沿海银行的发起人股东，认缴出资额和实缴出资额均为7200万元，持股比例为4.8%。

3.中信济南分行与中商财富借款合同一案的执行及异议情况

（2013）济商初字第9号民事判决生效后，中信济南分行申请强制执行。执行期间，一审法院作出（2013）济中法执字第727、727-1民事裁定，查封中商财富所持有的营口沿海银行7200万股股份及未分配的红利。海航集团提出异议，一审法院作出（2013）济中法执字第727-2号民事裁定，驳回海航集团的异议。

二审法院审理认为

1.海航集团是否享有登记在中商财富名下的营口沿海银行7200万股股份之实际权利及未分配红利问题

营口沿海银行7200万股股份虽自2010年12月20日营口沿海银行成立之日起即登记在中商财富名下，但2010年6月28日海航集团与中商财富双方即签订《委托投资入股代理协议》，约定海航集团自愿委托中商财富作为海航集团对营口沿海银行的出资入股代理人并代为行使相关股东权利，委托资金总额9360万元，其中7200万元用于出资入股营口沿海银行，2160万元用于弥补亏损和置换不良资产等相关银行设立费用，中商财富自愿接受海航集团的委托，代为行使相关代持股股东的代理权利；委托期限为3年，委托期间，海航集团应向中商财富支付100万元的代为持股费用。同年11月26日海航集团按照约定向中商财富支付9360万元，并于2011年1月18日依约向中商财富支付委托费100万元。3年的委托期限届满后，2013年6月27日，海航集团与中商财富又签订《委托投资入股代理协议之补充协议》，委托期限续期3年，委托代理费用100万元。2013年9月6日，海航集团向中商财富支付代理费100万元。根据上述事实，海航集团与中商财富签订了代持股协议，该协议不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。海航集团按照协议实际出资7200万元，并向中商财富支付了6年共计200万元的代为持股费用，双方之间形成以中商财富名义为海航集团代持股的委托关系。根据公司法解释三第二十四条第一、二款的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立委托持股合同，无法律、行政法规规定的无效情形的，合同有效，双方因投资权益归属发生争议的，应当支持实际出资人关于投资权益的主张。上述条款虽系针对有限责任公司之规定，未上市的股份有限公司与有限责任公司虽在设立程序、股权转让方面存在区别，但两者都是封闭性公司，在实际出资人与名义出资人权利义务关系这一问题上，不因公司形式的不同而存在差别，上述条款的精神同样适用于本案海航集团与中商财富之间的代持股关系。另外，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四百零四条规定，“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”，海航集团与中商财富之间形成的是委托合同关系，受托人中商财富处理委托事务取得的财产，应归海航集团所有。因此，中商财富是营口沿海银行的名义股东，但出资取得的7200万股股份之实际权利及未分配红利应归海航集团所有。

2.关于应否停止执行登记在中商财富名下的营口沿海银行7200万股股份及未分配的红利问题

首先，中商财富持有营口沿海银行7200万股的记名股权证，工商登记也显示，中商财富为营口沿海银行的发起人股东，中商财富名下登记有7200万股股份，中信济南分行有权基于记名股票和工商登记所公示的权利外观申请查封登记在中商财富名下的财产。但根据公司法第七十六条、第七十九条、第八十条、第八十三条、第一百二十九条的规定，股份有限公司的发起人应当签署公司章程、向公司认购股份并履行公司设立职责，公司董事会应当向公司登记机关申请设立登记，公司成立后，发起人成为公司股东，公司应当向发起人发行记名股票。也就是说，公司一经成立，发起人即取得股东身份，公司向股东发行的记名股票或者出具的股权证系证明股东资格的证据，而并非取得股东资格的必要条件。发起人以自己的名义参与设立公司，既可能是基于自己成为公司股东的意思表示，也可能是受他人委托、代理他人为意思表示。营口沿海银行作为未上市的股份有限公司，其记名股票既非设权证券，亦非无因证券，其表彰的仅为权利外观。同理，工商管理部门对公司提供的设立登记材料仅进行形式审查，工商登记所公示的也仅是权利的表征。营口沿海银行的记名股票及工商登记作为一种权利外观，仅具有权利推定效力，并不一定与实际权利相符。本案中，根据查明的事实，记名股票、工商登记所表征的权利与实际权利不符，中商财富仅系营口沿海银行的名义股东，投资7200万元取得的营口沿海银行7200万股股份的实际权利应归海航集团所有。在外观权利与实际权利不一致的情况下，根据权利外观理论，善意第三人基于对权利外观的信赖而与名义权利人进行民事法律行为的，该民事法律行为效力受法律的优先保护。公司法解释三第二十五条规定，名义股东将登记于其名下的股权进行民事法律行为之处分的，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，参照物权法第一百零六条关于善意取得的规定处理。根据上述法律、司法解释的规定及权利外观理论，当实际权利人的权利与因信赖权利外观而和名义权利人为民事法律行为的善意第三人之权利发生冲突时，为维护交易安全，善意第三人的权利优先于实际权利人受到保护。而本案中信济南分行申请执行的是其与中商财富之间因借款关系而形成的债权，中信济南分行并没有与名义股东中商财富就登记在中商财富名下的7200万股股份从事民事法律行为，从权利外观原则来看，中信济南分行不是基于信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人，本案也没有需要维护的交易安全，中信济南分行的债权请求不能受到优先于实际权利人海航集团的保护。

其次，本案虽由中信济南分行申请执行中商财富的财产而引发，但纠纷的本质仍然是在海航集团与中商财富之间确定登记在中商财富名下的7200万股财产权归谁所有，根据查明的事实，7200万股股份的实际权利归海航集团享有。

再次，即使中信济南分行的借款债权不能因执行登记在中商财富名下的7200万股股份而实现，其根本原因系中商财富责任财产不足造成，如果中信济南分行有损失，该损失也与海航集团和中商财富之间的委托持股没有因果关系。

因此，应停止对登记在中商财富名下的营口沿海银行7200万股股份及未分配红利的执行。

据此，山东高院作出(2015)鲁商终字第307号民事判决：

一、撤销济南中院（2014）济民四初第4号民事判决；

二、确认上诉人海航集团享有登记在被上诉人中商财富名下的营口沿海银行7200万股股份之实际权利及未分配红利；

三、停止对登记在被上诉人中商财富名下的营口沿海银行7200万股股份及未分配红利的执行。

中信济南分行申请再审称：

请求撤销山东高院（2015）鲁商终字第307号民事判决，维持济南中院（2014）济民初第4号民事判决。

事实与理由：

1.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。

二审法院在执行异议之诉中，将登记于公司股东名下的股权及收益，直接判决确认为隐名出资人所有，违反了公司股东登记公示公信原则，没有事实和法律依据，属认定事实错误。股东对公司的出资属于公司实收资本，是公司财产所有权的组成部分；股权（股份）及收益属股东所有，我国现行法律及司法解释均不承认隐名出资人的股东地位，隐名出资人的权利只能依据其与受托人签订的委托合同取得，对委托合同以外的民事主体包括其投资的公司在内都没有约束力。执行异议之诉中的执行依据是审理债权人与公司登记股东之间债务纠纷的生效判决，该判决并未审理委托人与受托人之间的委托合同关系。二审法院在审理涉及公司股东与债权人之间的债权债务纠纷中，无视公司登记股东法律地位及其合法权益，将登记于股东名下的股份及收益权判决确认为隐名出资人所有，但并没有证据证明隐名出资人的出资事实对其所投资的公司、公司其他股东及社会公众予以公示，也没有法律规定凡是签订委托代持股份合同情况下，登记股东的权益均属隐名出资人所有。

2.二审判决适用法律确有错误。

中信济南分行与被申请人海航集团案外人执行异议之诉，属于公司登记股东与债权人之间的法律关系，涉及登记股东即被执行人的财产应否被强制执行用以清偿债务。二审法院适用的公司法解释三第二十五条、二十六条，是关于隐名出资人与受托人之间签订委托持股合同纠纷的规定，是在受托人违反委托合同约定损害委托人利益情况下保护委托人合法权益的规定，与案件纠纷性质明显不符，属于适用法律错误。二审判决所归纳的“焦点一”，是实际出资人与名义出资人之间的合同关系，受合同法相对性规定的约束。合同关系具有相对性，对合同主体以外的第三人不产生效力。对于公司股东股权的处分必须以公司法基本原则为判案析理的基础，严格遵循登记生效、登记公示原则，以法定机关登记公示的信息对社会公众、法人承担责任。作为海航集团，将自己的财产全权委托给中商财富出资及代持，对此产生的风险理应自担。中信济南分行依据在工商登记机关所查询的已登记公示的信息，依法申请执行法院处置登记在中商财富名下的股份，用以清偿中商财富所欠中信济南分行的债务，法律依据充分。倘若依原二审法院之判决，隐名出资人在没有依据公司法规定的程序变更为公示股东的情况下，仅依据委托合同项下的权利就可以对抗公示、对抗任意第三人，那么第三人遵循公示公信原则进行交易的风险将无法保障，登记公信力将荡然无存。社会交易成本将无限扩大，有悖公司法立法原则。

庭审后，中信济南分行进一步提交代理意见如下：

1.海航集团委托中商财富“代为持股”的行为本身，就严重违反了原中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）的监管规定，严重损害了社会公共利益，具有与违反《中华人民共和国商业银行法》等法律法规相同的法律后果。根据合同法第五十二条的规定，应对此违规行为做出否定性评价;

2.本案中，海航集团委托他人持股的直接目的，是为了规避监管部门关于商业银行股东持股比例限制的监管要求，主观恶意明显;且海航集团在涉案股份被查封的情况下，仍续签代持协议，对于本案风险的发生具有重大过错。因此，海航集团应当自行承担股份可能被强制执行的全部法律后果;

3.中信济南分行基于中商财富持有股份的权利外观，与中商财富签订保证合同，属于善意的商事交易第三人，中信济南分行对于本案风险的发生不存在任何过错。

被申请人海航集团辩称：

1.本案一审、二审判决均已查明代持股份的实际出资人为海航集团,中商财富是代持股东。这是两审判决均认定的确凿无疑的事实。

2.公司法解释三明确认可代持的股份是实际出资人的财产,不是名义股东的财产。涉案股份不应被当作中商财富的财产错误执行。

3.合同法第四百零四条明确规定受托人处理委托事务取得的财产归委托人所有。只有属于委托人所有才应该由受托人转交给委托人。依照上述规定,中商财富受托代持的涉案股份的实际权利属于委托人海航集团所有,是海航集团的财产。

4.公司法解释三明确规定了名义股东和实际出资人的概念,中信济南分行否定名义股东和实际出资人的存在是无视事实和法律。代持股现象广泛存在于全世界,我国也大量存在代持股情况,这是不争的事实。为调整此类法律关系,公司法解释三参考各国立法例,提出了名义股东和实际出资人的概念,对实际出资人的合法权益予以保护。非上市的股份有限公司与有限责任公司均属于封闭性公司,同样应当适用上述规定的精神。不应以工商登记、股东名册、记名股权证等权利外观的记载否定名义股东和实际出资人的存在。本案海航集团是典型的实际出资人,中商财富是典型的名义股东。

5.本案不适用商事外观主义原则。公司法解释三第二十五条明确解释了公司法第三十二条规定的不能对抗第三人不是绝对的,并通过善意取得制度平衡实际出资人和交易第三人的利益,均衡的保护实际出资人和交易第三人的利益。对非交易第三人,则不存在交易安全和信赖保护的问题,不适用商事外观主义原则,此时应当保护实际出资人的利益。另外,对第三人的保护应当是在交易过程中,而本案是申请执行也不是交易,没有商事外观主义原则的适用空间。在不适用商事外观主义原则的情况下,法院应考察涉案股份实际到底是谁的财产,不是被执行人中商财富的财产就不应执行。

6.根据商事外观主义原则,即便中信济南分行为交易第三人,海航集团依法仍有权在股份未过户前阻止交易,何况其为非交易第三人。中商财富代持海航集团的股份不应当影响其净资产数额,不应当影响其信用等级，不应当影响中信银行对中商财富的资信判断。本案不存在需要保护的交易安全和信赖利益。

7.解决执行难应避免形式主义的偏差,不能以错误执行、侵害合法权益的方式提高执行率。

8.本案海航集团没有任何过错,中信济南分行对其贷款不能偿还却负有极大过错,错误执行海航集团的合法财产偿还中商财富对中信济南分行的债务，违反公平正义的基本原则。

9.本案的社会影响和意义巨大，直接关系到我国投资保护的法治环境建设和经济稳定增长的大局。

庭审后，海航集团进一步提交代理意见：

称代持股协议合法有效已经经过一审、二审确认，中信济南分行一审判决后没有上诉，再审申请也没有对协议效力提出质疑，现在提出质疑违反民事诉讼的诚信原则。且其援引的判例与本案无关，其援引的规章不是法律规定，并且不应溯及既往。

本案再审期间，再审申请人中信济南分行向本院提交撤诉申请书，申请撤回再审申请。但其后该行以其整体债权尚有部分权益未实现为由，申请撤回其此前提交的撤诉申请书，申请本院继续依法审理。该行主张对于本案享有诉的利益，一方面，本案系执行异议之诉的法律监督程序。本院提审裁定认为，二审法院在“确定权利归属”以及“是否阻却执行”两个问题上适用法律错误，因此，应在再审审理过程中，纠正本案二审判决中的错误，释明正确的法律适用。另一方面，原二审判决错误，导致判令中信济南分行承担本案一、二审的诉讼费用，对此问题，也应当在再审审理过程中一并纠正。海航集团则提交济南中院（2017）鲁01执异502号执行裁定，认为该裁定中已查明，中信济南分行的债权已经全部实现。依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，海航集团有权自愿承担诉讼费用。中信济南分行在本案中已经没有任何诉的利益，在本案中已经没有诉权。如其不撤回再审申请，法院也应驳回其再审请求。

关于本案是否应继续审理的问题，本院认为，民事再审程序作为一种对生效裁判特殊救济的程序，其程序职能是依法纠正原生效裁判的错误。本案申请执行人中信济南分行根据民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定，以原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明及适用法律错误为由申请再审，本院认为该行的再审申请符合民事诉讼法第二百条第六项规定情形，以（2015）民申字第3465号民事裁定提审本案。故应当对原二审判决是否存在适用法律错误的情形予以审理查明并作出判断。再者，除本案外，本院还受理海航集团就山东高院(2016)鲁民终1801号民事判决申请再审一案，本院以（2017）最高法民申943号立案审查。上述两案，系不同的申请执行人，申请执行被执行人中商财富名下的、代持海航集团涉案股份而衍生的两起执行异议之诉，即两案均是判断海航集团就中商财富代为持有的营口沿海银行股份（仅数额不同）是否享有能够阻却执行权利的问题，而二审法院两份判决对这一争议焦点问题作出的结论却截然相反。为厘清法律适用问题，避免下级法院基于相同事实、相同法律适用问题作出矛盾的裁判结果，本案应当继续予以审理。

本院再审查明的其他事实与一审、二审法院查明的事实一致。另查明：庭审中，海航集团与中商财富均确认双方之间的股权代持纠纷在海口市中级人民法院已另行诉讼，因本案再审，另案目前中止审理。

营口沿海银行的企业档案登记资料显示，海航酒店控股集团有限公司为发起人之一，出资30000万元，占股比例20%；中商财富亦为发起人之一，出资7200万元，占股比例4.8%。

本院经审理认为，本案的争议焦点是：

海航集团系涉案股份实际出资人的事实，能否排除人民法院的强制执行。

从本案查明事实看，海航集团与中商财富双方签订《委托投资入股代理协议》及《委托投资入股代理协议之补充协议》，约定海航集团自愿委托中商财富作为海航集团对营口沿海银行的出资入股代理人并代为行使相关股东权利，委托资金总额9360万元，其中7200万元用于出资入股营口沿海银行，委托期间，海航集团应向中商财富支付共计200万元的代为持股费用。上述协议之履行，表明海航集团与中商财富之间形成了委托代持关系。但是，海航集团就涉案股份并不享有足以排除强制执行的民事权益，不能排除人民法院的强制执行。主要理由如下：

第一，从实际出资人与名义股东的内部代持法律关系的性质分析。

代持法律关系其本质属于一种债权债务关系，受合同法相对性原则的约束，隐名股东就该债权仅得以向名义股东主张，对合同当事人以外的第三人不产生效力。从公司法第三十二条规定看，公司应当将股东的姓名或者名称及出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。公司股东的登记事项主要体现在公司章程、股东名册和工商登记这三种材料中，本案营口沿海银行的公司章程、股东名册、工商登记资料中，涉案股份均登记于中商财富名下，中商财富可以据此主张行使股东权利，在公司对外关系上，名义股东具有股东的法律地位，隐名股东不能以其与名义股东之间的约定为由对抗外部债权人对名义股东的正当权利。公司法解释三第二十四条规定对此进一步细化：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”上述法律和司法解释规定虽是针对有限责任公司，但本案中营口沿海银行为非上市的股份公司，参照上述法律规定处理相关法律关系从性质上而言亦无不妥。从上述法律依据看，在代持情况下，即名义股东与实际股东分离时，通过合同法规制解决。即使海航集团为涉案股份的实际出资人，也并不当然地取得营口沿海银行的股东地位。代持情形下，隐名股东的财产利益是通过合同由名义股东向实际股东转移，需经过合同请求而取得，若隐名股东请求成为公司股东，则需经过半数股东同意，其并非当然取得股东地位。综合上述分析可知，海航集团即使对涉案股份真实出资，其对因此形成的财产权益，本质还是一种对中商财富享有的债权。如中商财富违反其与海航集团之间签订的委托协议，海航集团得依据双方签订的相关协议向中商财富主张违约责任，并不当然享有对涉案股份的所有权、享受股东地位。

第二，从信赖利益保护的角度分析。

根据商事法律的外观主义原则，交易行为的效果以交易当事人行为的外观为准。即使外在的显示与内在的事实不一致，商事主体仍须受此外观显示的拘束，外观的显示优越于内在的事实。法定事项一经登记，即产生公信力，登记事项被推定为真实、准确、有效，善意第三人基于对登记的信赖而实施的行为，受到法律的保护，即使登记事项不真实、与第三人的信赖不符，善意第三人也可以依照登记簿的记载主张权利。只要第三人的信赖合理，第三人的信赖利益就应当受到法律的优先保护。另一方面，执行案件中的债权人与被执行人发生交易行为时，本身也有信赖利益保护的问题。发生交易时，申请执行人对被执行人的总体财产能力进行衡量后与之进行交易，被执行人未履行生效法律文书确定的义务进入强制执行程序后，被执行人名下的所有财产均是对外承担债务的一般责任财产与总体担保手段，因此不能认为强制执行程序中的申请执行人就不存在信赖利益保护的问题。特别是,法律规定明确否定超标的查封，申请执行人为了实现对某项特定财产的查封，必须放弃对其它财产的查封，如果对该查封利益不予保护，对申请执行人有失公允。因此，不能苛求被执行人的债权人与名义股东必须是就登记在名义股东名下的特定代持股权从事民事法律行为时才能适用善意第三人制度。在涉案股份的实际出资人与公示的名义股东不符的情况下，法律不仅应优先保护信赖公示的与名义股东进行交易的善意第三人，也应优先保护名义股东的债权人的权利。就本案而言，中信济南分行对涉案股份申请强制执行具有信赖利益并应优先保护。

第三，从债权人和隐名股东的权责和利益分配上衡量。

首先，债权人对名义股东的财产判断只能通过外部信息，股权信息查询获得，但代持关系却较难知悉，属于债权人无法预见的风险，不能苛求债权人尽此查询义务，风险分担上应向保护债权人倾斜，制度以此运行则产生的社会成本更小。其次，实际出资人的权利享有相应的法律救济机制。即使名义股东代持的股权被法院强制执行，隐名股东依然可以依据其与名义股东之间的股权代持协议的约定以及信托、委托制度的基本原则，请求名义股东赔偿自己遭受的损失。再次，对涉案股份的执行并未超过实际出资人的心理预期。实际出资人在显名为股东之前，其心理预期或期待的利益仅仅是得到合同法上的权益，而非得到公司法上的保护。本案中，海航集团在相关代持协议中与中商财富就代持股份可能被采取强制执行措施的情形已做了特别约定即是明证。最后，从风险和利益一致性的角度考虑，实际出资人选择隐名，固有其商业利益考虑，既然通过代持关系，获得了这种利益，或其他在显名情况下不能或者无法获得的利益，则其也必须承担因为此种代持关系所带来的固有风险，承担因此可能出现的不利益。因此，由海航集团承担因选择代持关系出现的风险和不利益，更为公平合理。

第四，从司法政策价值导向上衡量。

现实生活中因为多种原因产生股份代持的现象，但从维护交易安全、降低交易成本的角度看，如果侧重于承认和保护隐名股东的权利从而阻却执行，客观上则会鼓励通过代持股份方式规避债务，逃避监管，徒增社会管理成本。本案中，在海航集团与中商财富签订协议之时，银监会办公厅已下发了《关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知》（银监办发〔2010〕115号），其中第二条第二项规定“主要股东包括战略投资者持股比例一般不超过20%。对于部分高风险城市商业银行，可以适当放宽比例。”而营口沿海银行的股东中，海航酒店控股集团有限公司作为海航集团的下属成员企业，投资比例已占20%，通过中商财富代持股份的方式，海航集团对营口沿海银行的持股比例达到了24.8%，海航集团寻求中商财富代持营口沿海银行股份，主观上不排除为了规避上述通知中对于股东资格审核的监管要求。此外，2018年1月5日银监会公布的《商业银行股权管理暂行办法》[2018年第1号]明确对商业银行的股权代持行为予以了否定。该办法第十二条规定：“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。”该规定虽系部门规章，但是从禁止代持商业银行股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持商业银行股权可能出现的危害后果进行综合分析认定，可以看出对商业银行股权代持的监管体现出逐渐严格和否定的趋势。为了维护交易安全，也为倒逼隐名股东在选择名义股东时更加谨慎，依法判决实际出资人海航集团不能对抗人民法院对涉案股权强制执行，有利于规范商业银行股权法律关系，防止实际出资人违法让他人代持股份或者规避法律。

综上所述，中信济南分行的再审请求于法有据，应予支持；二审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山东省高级人民法院(2015)鲁商终字第307号民事判决；

二、维持山东省济南市中级人民法院(2014)济民四初第4号民事判决。

一、二审案件受理费各401800元，均由海航集团有限公司负担。

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♢ 类案检索：

【案例-最高法】实际股权人可以阻却金钱债权人对代持股权人的执行

案例索引：中行南郊支行与华冠公司、成城公司等申请执行人执行异议之诉案【案号：（2015)民申字第2381号）】

裁判要旨：1. 股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。申请执行人无权申请执行被执行人名下属于第三人的股权。2. 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》仅适用于执行程序中的执行异议案件。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015)民申字第2381号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国银行股份有限公司西安南郊支行。住所地：陕西省西安市长安北路9号。

负责人：冯乃涤，该支行行长。

委托代理人：李春雷，陕西联强律师事务所律师。

委托代理人：隋霄霄，陕西联强律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海华冠投资有限公司。住所地：上海市浦东新区世纪大道88号4202B室。

法定代表人：孟保华，该公司总经理。

原审第三人：西安成城经贸有限公司。住所地：陕西省西安市长安北路89号。

法定代表人：王永锋，该公司董事长。

原审第三人：西安海舟实业有限公司。住所地：陕西省西安市长安北路99号。

法定代表人：陈怀平，该公司总经理。

原审第三人：西安长安影视制作有限责任公司。住所地：陕西省西安市碑林区长安北路89号中信大厦1幢12701房。

法定代表人：赵亚林，该公司总经理。

再审申请人中国银行股份有限公司西安南郊支行（以下简称中行南郊支行）因与被申请人上海华冠投资有限公司（以下简称华冠公司）、原审第三人陕西西安成城经贸有限公司（以下简称成城公司）、西安海舟实业有限公司、西安长安影视制作有限责任公司申请执行人执行异议一案，不服陕西省高级人民法院（2013）陕民二终字第00077号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中行南郊支行向本院申请再审称：（一）原审判决适用法律错误。原审判决所依据的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十六条是解决名义股东转让出资的善意取得适用问题，而本案中行南郊支行是依据商事外观主义原则，要求对已经被采取冻结措施并登记在被执行人名下的股权进行执行，两者法律性质不同，上述法律条文不能适用本案。原审法院片面地将商事外观主义原则仅局限于股权转让、质押行为，是对“外观主义”原则的错误理解。既然涉案股权登记在成城公司名下，中行南郊支行已经信赖登记而申请将涉案股权采取执行措施，理当许可继续执行、以维护股权登记所确认的秩序。（二）法院执行程序就应对华冠公司所提执行异议予以驳回。本案中中行南郊支行申请执行的是金钱债务，案外人华冠公司是依据另案生效法律文书提出执行异议的，且其所依据的生效法律文书是在执行标的1000万股权被冻结后才作出的。依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六第二款的规定，人民法院应不支持华冠公司的执行异议，而应许可中行南郊支行继续执行案涉标的股权。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，请求再审本案。

本院认为，本案再审审查的焦点问题是：一、公司股权实际权利人能否对抗该股权名义持有人的债权人对该股权申请司法强制执行；二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款能否适用于本案。

一、关于公司股权实际权利人能否对抗该股权名义持有人的债权人对该股权申请司法强制执行问题

在本案所涉及的执行案件中，中行南郊支行是申请执行人，成城公司是被执行人，华冠公司是提出执行异议的案外人，执行标的是成城公司名下登记的渭南市城市信用社股份有限公司（现更名为长安银行股份有限公司，以下简称长安银行）1000万股份。根据陕西高院（2009）陕民二终字第00053号生效民事判决，成城公司为该股权的名义持有人，华冠公司才是该股权的实际权利人。

中行南郊支行在原审及申请再审时均主张，案涉执标的长安银行1000万股份登记在成城公司名下，中行南郊支行已经信赖该登记并申请将涉案股权采取执行措施，根据商事外观主义原则，上述股权应执行过户给中行南郊支行。商事外观主义作为商法的基本原则之一，其实际上是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则，通常不能直接作为案件处理依据。外观主义原则的目的在于降低成本，维护交易安全，但其适用也可能会损害实际权利人的利益。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十六条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。据此，商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。

案涉执行案件申请执行人中行南郊支行并非针对成城公司名下的股权从事交易，仅仅因为债务纠纷而寻查成城公司的财产还债，并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则，将实质权利属于华冠公司的股权用以清偿成城公司的债务，将严重侵犯华冠公司的合法权利。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款之规定，中行南郊支行无权通过申请法院强制执行的方式取得案涉执行标的长安银行1000万股份。因此，二审判决适用法律正确，中行南郊支行基于商事外观主义原则要求强制执行取得案涉长安银行1000万股份的再审申请主张，依法不能成立。

二、关于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款能否适用于本案问题

2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，该条第四款规定：“申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉”。中行南郊支行据此提出了原审判决驳回其许可执行的诉请属适用法律错误的再审申请主张。经查，案涉执行案件案外人华冠公司向执行法院提出执行异议的情形虽符合上述第二十六第二款规定的情形，但执行法院在作出支持华冠公司执行异议理由的执行裁定时，上述规定并未开始施行。另，本案为执行之诉，而上述规定仅适用于执行程序中的执行异议案件。故《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定依法不能适用于本案。本院对中行南郊支行的上述再审申请主张，依法不予支持。

综上，中行南郊支行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回中国银行股份有限公司西安南郊支行的再审申请。

审　判　长　：杨永清

代理审判员　：郑 勇

代理审判员　：张小洁

二〇一五年九月二十八日

书　记　员　：郝晋琪

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♢ 相关资料：

论外观主义的运用边界

崔建远（清华大学法学院教授）

《清华法学》2019年第5期

摘要：外观主义所运用的领域有限，主要运用于交易行为的领域，且当事人的意思、权利等因素表里不一，两方当事人的意思、权利相冲突，不能两全，只得按照外观特别是对该外观有理由地产生信赖，两害相权取其轻、两利相权取其重的场合。它仅于不得已的情况下，才作为所有权绝对、实事求是、意思自治等原则的例外和补充，如公信原则及善意取得的规定不适用于登记名义人与真实的物权人之间，不适用于占有人与真实的物权人之间的关系，在不动产物权变动的直接当事人之间不得主张。他们之间的关系按照实事求是的原则处理。强制执行对象的确定宜重财产的实质归属，而不得单纯地取决于公示这种外观。构成形成合同的意思表示的外观，不得是相同当事人之间为首次交易采用的表征，必须是其于数次交易中采用的表征方可构成外观，认定交易相对人有理由地产生信赖才是符合理性的，进而按照外观所表征的意思表示赋予法律效果。一方当事人所用印章对另一方当事人是否形成外观，是否使其有理由地产生信赖，取决于双方间系列交易中所用印章，而不取决于一方当事人在与他人间形成他种法律关系时在有关文件上加盖的印章。董事会决议、股东会决议、股东大会决议无对外效力，乃审视法定代表人行使代表权是否超越权限的外观之一，判断与公司交易的相对人有无重大过失的标准之一。进而在适用《合同法》第50条的规定时确定公司有无否认该越权行为之权。

关键词：外观主义；公信原则；强制执行；表见代理；越权行为

外观主义很时髦，常被运用，这在不少场合恰到好处，效用极佳，但也有若干情形属于鸠占鹊巢，负面后果凸显，亟待矫正。有鉴于此，笔者专就外观主义在民法领域、某些商法领域的运用边界及其划定依据展开议论，就教于大家。当然，取得时效、票据的无因性、公司财产在工商登记的对外效力等虽为外观主义运用的表现，但限于篇幅，本文暂不讨论之。

一、外观主义的概念廓清

1. 外观主义，望文生义是按照事物的外观赋予法律效果。笔者不赞同这种界定，因其过于宽泛，滥用了外观主义，在有些场合导致了极不适当的后果。其实，外观主义的运用领域有限。首先，它原则上运用于交易的领域，非交易场合大多不得运用外观主义，例外情形不多。其次，它运用于当事人的意思、权利等因素表里不一的场合，在表里一致时无所谓外观主义及其运用的余地。复次，它运用于两方当事人的意思、权利相冲突，不能两全，只得按照外观特别是交易相对人有理由地对该外观的信赖，两害相权取其轻、两利相权取其重。在两方当事人的意思、权利不相冲突的场合，不运用于外观主义。再次，至此尚不止步，外观主义的运用还得受限：专就某一法律关系而言，基于某特定理念及规定，法律尊重当事人一方甲的意思，保障甲的权利，但基于另外的理念及规定，法律尊重另一方当事人乙的意思，保障乙的权利。于此场合，必须选择其中一种理念及规定，予以决断。这也暗示着外观主义实乃法律基于特定理由才不得已地按照外观特别是对该外观的合理信赖赋予法律效果。在一般情况下则更关注事物的真实，而不依外观论事。最后，在有些场合虽为针对外观特别是对该外观的合理信赖来作评价，但对此不宜使用外观主义的话语，否则，轻者喧宾夺主，重者扭曲外观主义，月遮蔽日，使之失去本来的价值和功用。例如，A楼实为甲的财产却登记在乙的名下，丙为报复乙而擅自炸毁A楼，构成侵权行为，为打击甲而无理霸占A楼，同样成立侵权责任。其中，丙依据A楼的登记认其为乙的财产并进而毁坏之，表面上是按照A楼所有权的外观而实施侵权行为，这似乎在外观主义的射程之内，因而作为外观主义的例证。但是，于此场合，不存在两害相权取其轻、两利相权取其重的问题，不存在基于某种理念及规定保障A楼所有权人而基于另外的理念及规定保障侵权行为人的余地，只有侵权行为人承担侵权责任、 A楼的所有权人享有侵权责任的请求权这种“一面倒”的局面。既然如此，这不符合外观主义的本质特征。

2. 外观主义，并非法律明文设置的原则及规则，而是专家、学者、判决概括、升华的法律理念、思潮、指导思想、原理。仅仅是着眼于某意思表示、某权利的外观特别是对该外观有理由地产生的信赖而确定法律效果，至于法律构成、法律效果如何，则因制度、场合的不同而有差异，就是说，对于外观主义不易提出积极的法律构成要件和明确的法律效果予以概括。

3. 外观主义并无统一的法律功效，其所处地位、所起作用也不整齐划一。在有的场合，外观主义具体化为法律原则，如《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）第16条第1款固定的公信原则/公信力。进而，外观主义经由公信原则再具体表现为善意取得制度（《物权法》第106条）。在有的领域，外观主义表现为具体制度或规则，如《中华人民共和国民法总则》（以下简称为《民法总则》）第172条及《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第49条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权行为，《民法总则》第61条第3款包含着越权行为。在另外的场合，外观主义作为基础，导引出判断标准，如董事会决议、股东会决议、股东大会决议，经由《中华人民共和国公司法》（以下简称为《公司法》）第16条第1款及第2款的规定而成为判断交易相对人有无重大过失的标准。在另外的领域，外观主义作为基础径直发生特定的法律效力，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称为法释[2009]5号）第24条规定的，收到解除通知的当事人一方于合理期间内未就解除提出异议的，合同解除。

依外观主义，保护有理由信赖某特定外观的当事人一方，结果是对于该应受保护之人而言有关的法律后果视为已经发生或继续存在，因而他就处于他所认为的情况相符的地位。这是一种表见责任。该种责任已经超出了对自己的意思表示承担责任的范围，这是一种扩大了的责任，是对交易中的作为或不作为所承担的责任；这不是法律行为理论范围内的信赖责任，而是把法律行为责任扩大了范围的信赖责任。

有学者主张，权利外观原则对法律解释发挥着重要作用，法律规定的权利外观的例子虽然都基于一个共同的思想，但是它们毕竟是单个的类型，因此需要更精确的解释。再者，权利外观原则是一项“启迪学的原则”，大量法律基本规定都基于之，并从中发展出其他法律规范，对法律续造起着不可忽视的作用。这些见解具有启发性，值得重视。

二、外观主义与物权变动

1. 物权变动分为基于法律行为而发生的物权变动与非基于法律行为而发生的物权变动。外观主义仅仅运用于前者，不运用于后者，在后者的场合法律区分不同情形基于不同理念和理由而直接作出规定，时常不按照当事人的意思、权利的外观特别是对该外观的合理信赖赋予法律效果，即不运用外观主义。

2. 长久以来，所有权处于高位，保障了人的自治和人格的发展，系人类自由的延伸和保证。正因如此，“无财产，即无自由”成为千古不变的著名格言，所有权绝对被奉为圭皋并配有具体制度及规则，便于落到实处。循此逻辑，法律全力保障真实的所有权关系，乃自然结论，至于该所有权关系在外观上是否与真实的所有权关系相符，则可被忽略。如此操作，在熟人社会且每人均持正确的权利观的背景下，不会损害所有权人和非所有权人的正当权益；在侵权责任的领域也不会出现负面后果，至多产生甄别真实权利者和外观权利人可作原告的非主流问题。但是，在交易领域则不然，善意的交易相对人基于交易标的物在物权归属的外观而发动、形成交易，于此场合，真实的物权人举证证明该交易标的物被出卖人/转让人无权处分，坚决否认该项交易，法律若依旧遵循上述逻辑保障真实的物权人的权利，就显然亏待了有理由地信赖公示（外观）的善意交易相对人。有鉴于此，近现代法律兼顾动的安全（交易安全）和静的安全（真实物权人的利益），努力使二者达到最佳的调和状态，具体措施是确立公示原则甚至公信原则以及斟酌善意取得的成立要件。如果真实的物权人尽到了勤勉义务、注意义务，适时、恰当地公示其物权，在不动产的场合申请、配合不动产登记机构公示不动产物权，真实的同时是外观的物权人即可保住其物权。经验告诉我们，在不动产登记簿的记载大体上尚未正确反映真实的物权关系的情形，若对此种不动产登记簿的记载赋予公信力，真实的物权人的利益就会受到不当损害，作为法律制度总体的均衡就会被打破，形成困难的局面。正是基于此种情事，对登记赋予公信力的德国和瑞士的法制，才花费心血整备不动产登记簿，对登记手续采取极其慎重的态度。在真实的物权人未尽注意义务、公示的物权关系与真实的物权关系不一致、在交易相对人有理由信赖此种物权的公示而与出卖人/转让人形成此种公示物权的交易的情况下，假如还全力维护真实的物权人的物权，不许善意的交易相对人取得该交易项下的标的物及其物权，就未能将动的安全（交易安全）和静的安全（真实物权人的利益）调和到最佳状态，承认善意取得则为理想之策。

以公示原则为前提和基础的公信原则，以及善意取得制度，无疑是外观主义的一种表现。德国物权法大家鲍尔教授和施蒂尔纳教授的下述阐释有助于理解这一点：《德国民法典》第891条是关于权利正确性推定的规定，与《德国民法典》第892条和第893条关于善意取得效力的规定，虽源于同一思想，但在其构成要件和效力上，又有差异：第891条作为举证负担规范，也就是恰在真实法律关系无法查明时，该规范才发挥作用：受土地登记簿内容的支持者，不负举证责任；第892条和第893条作为实体法上的权利表象要件，其规范出发点，为不正确的，也就是与真实法律关系不相符的土地登记簿。在土地交易中，有理由信赖土地登记簿的内容者，其信赖受法律保护，他获得在土地登记簿状态与真实法律关系不相吻合时，应能取得的权利地位。故而也可以说：权利表象取代权利本身。

3. 尽管如此，《物权法》奉行公信原则（第16条第1款），确立善意取得制度，仍不全赖于外观——公示以及对该公示有理由地信赖，而是附加价格合理、移转占有（动产的场合）或登记（不动产的场合）另外两个成立要件（第106条第1款）。这透露出法律对外观主义的借助并非完全放开，而是拿捏着尺度。

所谓拿捏着外观主义的尺度，其表现之一是，利用善意取得制度以保护交易安全，受保护的限于交易引发的物权变动，以及股权转让，至于知识产权的转让是否适用善意取得制度，可能存在不同意见，任何非交易性质的取得，以及任何不包含对权利的处分而仅仅导致债法权利产生的变动过程，均不适用善意取得制度。

进而，将外观主义贯彻极致的公信原则，在其适用范围方面还受到如下限制：它不适用于登记名义人与真实的物权人之间，不适用于占有人与真实的物权人之间的关系。他们之间的关系按照实事求是的原则处理，即对于真实的物权人而言，不认为登记名义人或占有人享有物权。例如，甲系乙的丈夫，二人实行夫妻共有财产制，在夫妻关系存续期间购买了A楼，但仅仅登记在甲的名下。其后，夫妻反目，妻子乙主张A楼亦属其所有，甲抗辩道：A楼登记在其名下，按照《物权法》第14条、第16条第1款的规定，A楼仅归其所有，因该楼未登记在乙的名下，故乙对A楼不享有所有权。笔者反对甲的主张，认为甲和乙之间为真实所有权人和登记名义人之间的关系，应遵循实事求是的原则，或曰贯彻实质主义，而不适用《物权法》第14条、第16条第1款的规定。如果甲能对抗乙的主张，说服裁判者支持其关于A楼仅归其所有的主张，就必须举证证明甲和乙实行夫妻分别财产制、 A楼由甲自己的财产购得或换得，或者举证证明甲和乙于购得或换得A楼时已经离婚，或者举证证明离婚协议约定A楼归属于甲，……如果未能举证其中之一，就不得否认乙对A楼也享有所有权。此其一。登记的公信力在不动产物权变动的直接当事人之间也不得主张，假如登记原因无效或可撤销，在第三人未取得不动产权利前，真实的物权人对于登记名义人仍可主张其权利。例如，甲将登记在其名下的A楼出卖与乙，但实际上A楼属于丙所有，只要A楼未过户登记至乙的名下，甲即可向乙说明A楼本属于丙，并出示证据，无法办理过户登记手续，乙便无权援用《物权法》第16条第1款的规定，以公信力为由，强求甲履行转移A楼所有权的义务，但可请求甲承担不能履行的违约责任。当然，更为周延的表述应是：那怕甲同时是A楼的登记名义人和真实的所有权人，也不得援用《物权法》第14条、第16条第1款的规定，不得以A楼所有权人自居，以物权优先于债权为由，对抗乙所享有的请求甲转移A楼占有和所有权的债权；恰恰相反，必须满足乙关于转移A楼的占有和所有权转移给他的请求，将A楼的占有转移给乙，配合乙到不动产登记机构办理A楼的过户登记手续。同理，占有的公信力在动产物权变动的直接当事人之间也适用上述规则。此其二。公信原则适用于登记名义人与第三人之间的交易关系，适用于占有人与第三人之间的交易关系。至于处于交易关系之外的第三人，是否有权援用公信原则对登记名义人、占有人主张对特定标的物的权利，对抗真实的物权人，十分复杂，需要根据具体情况加以确定。例如，善意的交易相对人去世，其继承人有权援用公信原则对抗真实的物权人。一般第三人毁损了登记在甲名下的房屋，难以对抗该房屋的真正所有权人请求其承担侵权责任的主张。此其三。

4. 与之类似的有股权代持，其股权归属的外观，或表现为有限责任公司名册的记载，或表现为工商登记。不过，有限责任公司名册记载这种外观是善意取得的构成要件，而工商登记则非善意取得的直接要件，仅仅是判断受让股权的相对人对于转让他人的股权有无重大过失的因素。这表明，外观主义运用在生效要件主义、对抗要件主义的场合，外观的效果、含义是不同的。

当股权代持人违背实际出资人的意愿擅自将股权转让，只要受让人非恶意地合理信赖名义上的股东有权处分其所持股权，就发生股权移转的法律效果。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称为法释[2011]3号）已于第26条第1款、第28条第1款予以承认。

再者，与《物权法》第16条第1款的规定不适用真实的物权人与登记名义人之间的关系一样，法释[2011]3号关于股权善意取得的精神也不适于股权代持人与实际出资人之间的关系，其第25条第2款后段明确规定：“名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”

三、外观主义与强制执行

1.拥有A楼的甲公司赊欠乙公司1亿元人民币，此债未清偿时被分立成丙公司和丁公司，依分立协议约定该1亿元人民币的债务由丁公司负担，A楼划归丙公司所有并办理了变更登记（过户登记）。乙公司申请强制执行，并意将A楼作为被执行财产，丙公司以所欠1亿元人民币的债务划归丁公司负责偿还而A楼已属自己所有为由来对抗乙公司的强制执行请求。

如果贯彻外观主义，则丙的抗辩便有依据，但却背离如下三方面的规则和原理：①强制执行不得破毁法人分立规则，应当遵循《民法总则》第67条第2款关于“法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外”的规定。在债权人乙公司和债务人丁公司未约定丙公司和丁公司就甲公司对外债务不负连带责任的情况下，丙公司和丁公司之间关于“该1亿元人民币的债务由丁公司负担，A楼划归丙公司所有”的约定，因违反《民法总则》第67条第2款正文而对乙公司而言无效。②再者，所谓“该1亿元人民币的债务由丁公司负担，A楼划归丙公司所有”，纯属丙公司和丁公司之间的约定，按照合同的相对性，它也不具有对抗乙公司关于强制执行的请求的效力。③乙公司申请强制执行登记在丙公司的名下的A楼，这不属于交易，因此在乙公司和丙公司之间的强制执行关系中不得适用《物权法》第16条第1款的规定，不得运用外观主义予以处理，而应适用另外的、相应的制度及规则。于此场合，应当适用《民法总则》第67条第2款正文。

2.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条限于第三人对于未办理过户登记手续没有过错、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定确定》第28条限于非因买受人自身原因未办理过户登记，有其道理：被强制执行的财产，应是被执行人的财产，而非被执行人以外的人或曰第三人的财产。界分被执行人的财产与第三人的财产，有实质上的界分与外观上的界分之别。所谓外观上的界分，在不动产的场合注重登记，简言之，某不动产登记在被执行人名下的，属于被执行人的财产，登记在第三人名下的，就不属于被执行人的财产。所谓实质上的界分，就是依据事理、社会一般观念，注重某不动产在事实层面的归属。例如，某不动产系买卖的标的物，在买受人已经付清全款时，依据商品交换规则该不动产应归买受人所有，尽管在不动产登记簿上它仍然登记在出卖人的名下，依据《物权法》第9条、第14条等规定买受人尚未取得该不动产所有权。笔者主张，在基于法律行为而生的不动产物权变动的场合，应当采取外观上的界分，尤其是在对于第三人的关系上特别应当如此；但在执行领域，在执行申请人与被执行财产之间的关系方面，不属于基于法律行为而生的物权变动，第三人可否对抗执行申请，换言之，执行申请人指认的拟执行标的是归被执行人所有还是归属于第三人，不应适用《物权法》第9条、第14条和第16条的规定，即不运用外观主义，而应遵循实事求是的原则，只要有充分、确凿的证据证明拟执行的财产不属于被执行人而属于第三人，该第三人就有权对抗强制执行。此处所谓属于第三人，不但包括形式要件齐全地属于第三人，也包括前述依实质上的界分拟申请执行的标的属于第三人。

3. 与前述“2”之例的运动方向相反，但在不得将强制执行的对象指向外部表征为被执行人的所谓财产这一点上则相一致。例如，甲把A楼出卖给乙，乙付清全部房款，A楼过户登记在乙的名下。此时，该A楼买卖合同被认定为无效，于是甲将所收房款全部返还给乙，但乙尚未办理A楼的复原登记。乙的债权人丙申请强制执行乙的财产，包括A楼。笔者不赞同把A楼作为强制执行的对象，理由在于：①按照《合同法》第56条前段关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，买卖合同无效，已经交付的买卖物，其所有权复归出卖人，对于买受人享有物权请求权，而非债权请求权；买卖物为动产的场合，出卖人享有该动产的返还请求权，买卖物为不动产、尚未办理过户登记的场合，出卖人享有该不动产的返还请求权，买卖物为不动产且已办理完毕过户登记手续的场合，出卖人享有排除妨害请求权，即有权请求买受人注销过户登记，然后享有不动产返还请求权。具体到诉争案件，A楼买卖合同无效，意味着甲和乙的关系回复至签订该买卖合同之前的状态，A楼所有权自动复归甲，只不过在法律技术上它尚被登记在乙的名下而已，甲对于乙享有物权请求权，一方面有权请求乙注销A楼所有权的登记，一方面有权请求乙移转对A楼的占有。既然A楼的所有权已归甲享有，丙申请强制执行乙的财产，就不应包括A楼在内。②特别是，甲已将房款全部返还给乙了，故认定A楼归甲所有，这在甲和乙之间的利益关系方面也是衡平的。丙作为第三人，仅仅与乙存在债的关系，这种地位没有足够的理由破坏甲和乙之间的衡平关系。③强制执行并不处于交易领域，《物权法》第16条第1款规定的公信原则不适用于此，而应依据实事求是原则确定被执行的财产。如此，在丙申请强制的关系上，不宜把A楼作为乙的财产对待，而应将其作为甲的财产看待。

总而言之，强制执行处于非基于法律行为而发生的物权变动的领域，不应适用公信原则，在确定被执行人的财产时，应依实事求是原则，确定被执行人的可被执行财产。

四、外观主义与表见代理

1. 本无代理权，但在外观上足以使作为理性人的相对人有理由地信赖行为人拥有代理权，或虽有代理权但行为人所为行为却超越了授权范围。所有这些，都涉及外观主义。何时运用外观主义，何时不得运用外观主义，亟待探讨和解决。

最高人民法院（2013）民申字第1785号民事裁定书认为：“合同书上盖章的意义在于确认当事人通过书面形式作出的意思表示的真实性及其所享受权利和承担义务的具体内容。……在浙江省高级人民法院（2008）浙民二终字第223号戊公司与乙公司原股东股权转让纠纷一案中，乙公司提交的应诉材料上加盖的公章与《最高额抵押合同》上的公司印章相同，作为该案当事人的乙公司的六位股东（其中包括公司法定代表人）均未对乙公司的诉讼主体资格及诉讼行为提出异议。因此，二审判决认定《最高额抵押合同》上加盖的公司的公章是乙公司对外正常使用的公章，能够代表乙公司的意思表示，且乙公司及其股东对此是知晓或应当知晓的，并无不当。”

这种见解和理念在目前具有一定的普遍性——有关人员私刻、伪造他人的印章，只要以该他人的名义签订合同且使用该章数次，就形成利用伪造、私刻印章成立合同构成代理的外观，应当认定表见代理成立。对此，笔者坚决反对，理由如下：从正面说，文本显示的被代理人本无成立合同的效果意思和表示行为，加盖于该文本上的该“被代理人”印章亦非该“被代理人”的真章，而是有关人员伪造、私刻的，一句话，文本上显示的所谓被代理人及其印章全是虚假的，这怎能构成被代理人所为意思表示的外观？构成被代理人成立合同的外观者，应为真实的，虚假者仅为无代理权的授与。此其一。自反面讲，若同四川省广安市中级人民法院（2018）四川省高级人民法院（2018）川16民终字第1040号民事判决书、川民申字第5743号民事裁定书、最高人民法院（2013）民申字第1785号民事裁定书那样，把有关人员伪造、私刻他人印章以该他人的名义成立合同认定为表见代理，就等于认可甚至怂恿可恶之人伪造、私刻他人印章并假冒他人名义从事诈骗行为，每个人都面临着祸从天降的巨大危险，惶惶不可终日，这那有安全可言？此其二。

2. 总而言之，与物权及其公示影响甚至约束着世人不同，合同以相对性为原则，不得轻言外观主义。构成形成合同的意思表示的外观，不得是相同当事人之间为首次交易采用的表征，必须是其于数次交易中采用的表征方可构成外观，才可能使交易相对人对该外观有理由地产生信赖，进而按照被交易相对人信赖的外观所表征的意思表示赋予法律效果。例如，甲公司的职员甚至外部人员私刻、伪造甲公司的公章或合同专用章，以甲公司的名义与乙公司签订A车买卖合同，乙公司仅以此为由否认该A车买卖合同，不应得到支持，因为在A车买卖合同的文本上加盖该私刻或伪造之章，尚属首次，不构成甲公司利用该假章表征其意思表示外观，作为理性人的交易相对人也不得信赖该种外观，不然，就是轻率。不过，甲公司的职员甚至外部人员将其私刻或伪造的甲公司的公章或合同专用章又加盖在甲公司和乙公司之间的合同文本之上，乙公司实际履行该合同，未提异议；据此再次成立甲公司和乙公司之间的合同，乙公司仍然实际履行该合同，未提异议；……这样就构成此种私刻或伪造之章用于甲公司和乙公司之间的合同文本上来表征其意思表示的外观，乙公司也才符合逻辑地产生信赖。法律按此外观所表征的并被交易相对人信赖的意思表示赋予法律效果，是值得赞同的。

3. 甲公司的职员甚至外部人员私刻或伪造甲公司的公章或合同专用章，以甲公司的名义与乙公司签订A车买卖合同。以甲公司的名义与丙公司签订B车买卖合同，加盖的是上述的假章。以甲公司的名义与丁公司签订C车买卖合同，加盖的依然是上述的假章。乙公司起诉到某人民法院，请求确认A车买卖合同对其无法律约束力，理由是：甲公司以该章被加盖在B车买卖合同、 C车买卖合同之上，这已经构成甲公司利用假章来彰显其意思表示的外观，并且同样是甲公司与乙公司成立A车买卖合同的外观，并有理由地产生信赖。依据外观主义，乙公司不得以A车买卖合同上加盖的是假章、 A车买卖合同非其意思表示的产物为由否认A车买卖合同的法律效力。对此，笔者坚决反对，而是力主这样的观点：一方当事人所用印章对另一方当事人是否形成外观，是否使其有理由地产生信赖，取决于双方间系列交易中所用印章，而不取决于一方当事人在与他人间形成他种法律关系时在有关文件上加盖的印章。再说，合同文本不像不动产登记那样具有面向世人的公示性，甲和乙签订A车买卖合同仅仅是第一次交易，该合同文本上加盖了甲公司的假章。于此场合，怎可认为或推定为乙信赖该假章为真章？就因为甲公司与丙之间成立合同文本上、甚至甲与丁公司之间成立的合同文本上加盖了该假章吗？其实，在大多数情况下，乙都难以知晓甲公司和丙公司之间的合同文本及其上所盖之章。不知晓，何谈信赖？不知晓，无信赖，显然不得运用外观主义。

4. 在现存债权的二重让与场合，在让与合同（Ⅰ）生效，并且债权让与及时通知了债务人的情况下，债权让与的结果，不仅拘束着让与人和受让人（Ⅰ），而且债务人也必须承认，就是包括受让人（Ⅱ）在内的其他人也无权否认。于此场合，对于让与合同（Ⅱ）而言，让与人系无权处分，如果受让人（Ⅱ）不知道债权A已经让与给了受让人（Ⅰ），且无重大过失，那么准用《合同法》第150条的规定，让与合同（Ⅱ）有效，只是由于受让人（Ⅱ）不能取得债权A，让与人须向受让人（Ⅱ）承担违约责任；如果受让人（Ⅱ）已经知道或应当知道债权A已经让与给了受让人（Ⅰ），则准用《合同法》第51条的规定，让与合同（Ⅱ）的效力未定。在效力未定场合，若经受让人（Ⅰ）追认，则让与合同（Ⅱ）有效，债权A让与给受让人（Ⅱ）；若在受让人（Ⅰ）不予追认、让与人在让与合同（Ⅱ）生效时仍未取得债权A （实际上难以取得）的情况下，让与合同（Ⅱ）无效，让与人向受让人（Ⅱ）承担缔约过错责任。如此，让与通知这种外观径直发生债权让与对于债务人发生效力。

需要注意，法释[2009]5号第15条关于“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有《合同法》第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持”的规定，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为法释[2012]8号）第3条的规定，已经修正了《合同法》第51条的规定，据此处理，让与合同（Ⅱ）也有效，让与人向受让人（Ⅱ）承担不能履行的违约责任。

在两个让与合同均已成立，债务人均未收到债权让与的通知的情况下，让与合同（Ⅰ）有效，让与合同（Ⅱ）符合《合同法》第150条和第151条规定的条件的，也有效。于此场合，因债权让与合同对于第三人不待通知就已经发生了效力，故债务人无论是向受让人（Ⅰ）还是向受让人（Ⅱ）为给付，都发生清偿的法律效果，债务人所承担的债务消灭。此其一。但是，债权毕竟从债权让与合同（I）生效时就已经归属于受让人（Ⅰ）了，所以，受让人（Ⅱ）并不享有债权，接受的给付没有合法根据，构成不当得利，应当将所受给付返还给受让人（Ⅰ）。在受让人（Ⅱ）取得的给付表现为有体物的情况下，不当得利的利益形态，要么是标的物的占有，要么是债务人请求受让人（Ⅱ）返还标的物的权利，不会是标的物的所有权。由此显示，赋予收到让与通知这种外观发生消灭债务人的债务的效力，照顾到了债务人的利益，但增添了法律关系的复杂性和交易成本。此其二。

在两个让与合同均已签订，二重的债权让与均已通知，但债务人最先收到第二个债权让与的通知的情况下，如果债务人在第二个债权让与的通知到达后，第一个债权让与的通知到达前，已经向受让人（Ⅱ）为清偿，那么债务人的债务就归于消灭，不负担民事责任；受让人（Ⅱ）对受让人（Ⅰ）负有返还不当得利的义务。如果在第一个债权让与的通知到达后，债务人才为清偿，那么，学说认为，债务人可以选择清偿的对象，既可以向受让人（Ⅰ）为清偿，其根据是受让人（Ⅰ）系真正的债权人；也可以向受让人（Ⅱ）为清偿，其根据是表见让与。不过，受让人（Ⅱ）负有向受让人（Ⅰ）返还不当得利的义务。这同样表明，赋予收到让与通知这种外观发生消灭债务人的债务的效力，照顾到了债务人的利益，但增添了法律关系的复杂性和交易成本。

五、外观主义与越权行为

1.《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。该法第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”如果未经股东会或者股东大会决议，公司的股东、董事、实际控制人以公司的财产为自己或他人提供担保，或者违反了公司章程关于以公司财产提供担保限额的规定，那么符合《合同法》第50条关于越权行为的规定。就是说，在相对人知道或者应当知道该越权行为的情况下，公司有权主张该担保行为不约束它，它不承担该担保责任；在相对人不知道也不应当知道该越权行为的情况下，公司无权否认该担保行为及其责任，即该后果由公司承受。

应当看到，未经股东会或者股东大会决议，公司的股东、董事、实际控制人以公司的财产为自己或他人提供担保，或者违反了公司章程关于以公司财产提供担保限额的规定，这些都属于公司内部关系的范畴，对于广大的普通市场主体而言，难以查询清楚董事、经理的具体权限、职责，即便能够调查了解，成本也过于高昂。由此绝对地影响公司与交易相对人之间的法律行为的效力，即按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称为法释[2000]44号）第4条正文关于“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”的规定处理，不太符合交易安全原则，而适用《公司法》第16条第1款或第2款和《合同法》第50条的规定，则通盘考量了交易安全和善意、恶意、过错几项因素，相对合理，值得肯定。

需要指出，以上分析和结论绝无认可董事会决议、股东会决议、股东大会决议具有对外效力之意，而是坚持《公司法》第16条第1款、第2款的规定具有全体国民一体遵循的普遍效力，因该规定使得董事会决议、股东会决议、股东大会决议在公司向其他企业投资或为他人提供担保或者为公司股东或实际控制人提供担保的情况下，成为审视法定代表人行使代表权是否超越权限的外观之一，判断与公司交易的相对人有无重大过失的标准之一。进而在适用《合同法》第50条的规定时确定公司有无否认该越权行为之权。在与公司交易的相对人即担保权人对此类越权行为为恶意的，公司有权因此而否认该越权行为的效力，不履行该越权行为项下的义务，但须承担《合同法》第58条规定的缔约过失责任。

2.近几年来，有些判决、司法解释、专家、学者对《合同法》第50条规定的越权行为遵循狭义的无权代理及表见代理的构成和法律效果来解释，并将之命名为表见代表。这也牵涉到如何理解《民法总则》第61条第3款。

关于这个问题，笔者曾与耿林博士撰文议论过，兹再补充更中要点、核心的阐释如下：在代理关系中，代理人与被代理人之间的关系应属“陌生人”之间的关系，依意思自治及不得擅自干涉他人自由及事务的原则，任何人都不得自作主张以他人的名义从事代理行为并将其法律后果交由他人承受，只有存在代理权授与（委托代理的场合）或法律直接规定（法定代理的场合）时，才可以以被代理人的名义实施代理行为，并且所生法律后果由被代理人承受，否则，被代理人有权不予追认所谓代理行为，不承受该行为所生权利义务，除非行为人实施所谓代理行为且在外观上使相对人有理由相信行为人有代理权。正因如此，“表见”及其理论才有价值，才值得法律关注并予以处理——设置表见代理制度。

总之，在代理关系中，只要无证据证明存在代理权授与或法律直接授权，就不得认定行为人与本人之间存在代理关系，就构成狭义的无权代理。换言之，狭义的无权代理、与代理毫不相干是常态，表见代理是例外，且为较为鲜见的例外。

与此存在实质差异的是，法人与其法定代表人之间的关系，则绝非“陌生人”之间的关系，而是“亲密无间”的关系。在法律的视野里，法定代表人在法人的业务范围内从事民事活动时被认定为法人与法定代表人具有同一人格，该民事行为就是法人的行为。连最为稳妥的理念及观点也都认为，在法定代表人履行职务时，法人与其法定代表人具有同一人格，该履行职务的行为就是法人的行为。只要没有特别提示限制法定代表人的权限（如法人章程明文限制了法定代表人的权限，或者董事会决议或股东会、股东大会限制了法定代表人的权限）的文件，只要相对人索要限制法定代表人的权限的文件未被法人无理拒绝，法定代表人在法人的业务范围内实施的民事法律行为，就不是越权行为，而是法人无权推卸的法人行为。既然不是越权行为，既然是法人无权推卸的法人行为，则无所谓表见或曰表见代表。

再进一步，即便法定代表人超越了法人的业务范围实施民事法律行为，超出了公司章程赋予法定代表人的权限，或者超越了董事会或股东会、股东大会决议赋予法定代表人的权限，该越权行为也仍然是法律行为，并且是法人行为，是代表权行使的表现。代表权及其行使乃客观存在，系否认不了的现实存在，而非代表权“表见”。假如硬要使用“表见”的术语，那么，也是此制度中的“表见”而非彼制度中的“表见”。

使用较为形象的说法，表见代理场合，是“假人”问题，即行为人根本不是代理人；越权行为场合，是“真人”问题，即法定代表人确有代表权。

越权行为，系法定代表人履行职务的行为，是法人的行为，而非法定代表人个人的行为。无论相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越权限的事实，都改变不了这个事实和结论，都改变不了法定代表人是法人的代表这个法律地位，都改变不了法定代表人于此场合拥有代表权这种客观事实，改变不了法定代表人的越权行为依然是行使代表权这种法律属性。

六、外观主义与权利不行使的外观

此类对于权利不行使的外观并被他人有理由地信赖的状况赋予不再承认该权行使及其效果的法律制度，即为权利失效。中国现行法未设该种制度，正在编纂的《中华人民共和国民法典（草案）》亦未创设，实为一件憾事，笔者再次呼吁应予补救。

但需要指出：该条司法解释适用于发出解除通知的当事人一方享有解除权的场合应无问题，既应得出合同解除的效果已经产生的结论，又应认定合同解除的时间点为解除通知到达相对人势力范围的时刻，而非相对人提出解除异议的时间点，更非相对人向人民法院起诉之时。但在发出解除通知的当事人一方根本就不享有解除权或虽然享有解除权但不具备解除权行使的条件场合，该条司法解释则无适用的余地，即，在当事人各方约定有解除异议期限的情况下，即使约定的异议期限届满，合同也未被解除，无论此期间相对人是否就合同解除提出了异议，均应如此；在当事人没有约定异议期间的情况下，即使解除合同通知到达之日起已满3个月，合同也未被解除，无论此期间相对人是否就合同解除提出了异议，均应如此。对此，最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示的答复（2013年6月4日法研[2013]79号）已经明确：“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。”这确有道理：①法释[2009]5号第24条是解释《合同法》第96条第1款的，而该条款是专门确立解除权行使的规则的。没有解除权及其行使的现象，就不会有该条款的适用。既然如此，法释[2009]5号第24条不得适用于无解除权及其行使的情形。②行使解除权的解除，顾名思义，必须有解除权及其行使，才会是行使解除权的解除；无解除权及其行使自无此处所言解除可言。③解除权是形成权，形成权的行使才不依对方的意志为转移地发生特定的法律效果，如变更法律关系、终止法律关系，在解除问题上就是发生合同解除的效果。发出解除通知的一方当事人不享有解除权，便无形成权的行使，也就不发生形成权行使消灭合同关系的效果。④在无解除权人发出解除通知、对方当事人于3个月内未提异议，就认为发生了合同解除的结果，这不是形成权在起作用，而是承认了无解除权人的单方意思表示就发生了消灭合同关系的结果，这都超出了法律对于单方法律行为的容忍态度，违背了合同严守原则。⑤中国现行法上的合同解除制度，包括协议解除、单方解除。协议解除必须是合同当事人双方达成解除合同的协议，否则，不发生合同解除的法律效果。单方解除必以解除权的存在为要素，以解除权的行使为发生解除效果为特点。假如承认无解除权的一方当事人发出解除合同的通知，对方当事人在3个月届满时未提异议，就发生合同解除的效果，就既不符合协议解除的要求，也不符合单方解除的特点，完全无视了中国现行法上的合同解除制度，也背离了最高人民法院依法解释和适用法律的天职。对此违法的理解和处理必须坚决抵制。⑥假如承认无解除权之人发出解除通知，对方当事人于3个月未提异议，就发生合同解除的结果。这就会使本不享有解除权或不具备解除权行使条件的当事人一方，利用相对人不懂法律或其疏忽大意，恶意发出“解除通知”，一俟约定的异议期限届满或于当事人没有约定异议期间时解除通知到达之日起满3个月，就发生“合同解除”的结果，逃避本应履行的合同义务。这是是非颠倒、违背公平正义的。⑦法释[2009]5号第24条有缺点，也有积极意义，若无此异议期间，当事人就系争合同是否解除发生争议时，裁判者得按照程序审理，如当事人举证（较多、增加难度）、质证（相应地增加工作量及难度），裁判者予以审核、判断，等等。有了该异议期间，当事人的举证就简单得多，只需举证自己享有解除权并具备行使条件和在异议期间对方未提出异议。对方的质证也简单许多。