四川省广元市国家税务局稽查局(国家税务总局广元市税务局官网)

党召兵

2020年7月22日，最高人民检察院发布《关于印发<最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见>的通知》,“有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理”，以法规明确规定“不以骗税为目的，且没有造成国家税款损失的虚开增值税专用发票行为不定性虚开增值税专用发票犯罪”。

纳税人有真实购销业务，让他人为自已开具增值税专用发票，且未造成国家税款损失，虽然还属于违反《中华人民共和国发票管理办法》的虚开增值税专用发票违法行为，应当予以行政处罚，但是，已不再涉嫌虚开增值税专用发票犯罪。

1995年至今，25年来纳税人“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”，即使未造成国家税款损失，按《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》规定，通常也会被司法机关认定“虚开增值税专用发票”犯罪。

在今后一段时间内，思维惯性可能会使一些司法机关对“有真实交易，让他人为自已虚开增值税专用发票”，且未造成税款损失的违法行为，根据税务稽查局出具的《处理决定书》与《处罚决定书》，认定纳税人涉嫌虚开增值税专用发票犯罪；“同案不同判”还会继续出现。

案例引入：

一、李某刚、徐某英虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪案

1.基本案情

李某刚为广元经济开发区增值税小规模纳税人西弘货物信息配载服务部（以下简称“西弘服务部”）负责人，西弘服务部对外提供运输服务不能开具11%的增值税专用发票，故通过徐玲英联系四川省文波物流有限责任公司（以下简称“文波物流”）为其对外开具增值税专用发票19份，发票金额共计1 137 691.56元，增值税额125 146.06元，李某刚按票面金额7%付给徐玲手续费。

2.法院审判结果

（1）一审

被告人李某刚犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币60 000元。

被告人徐某英犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币50 000元。

（2）二审

本院认为，……李某刚为了继续承揽三家公司运输货物关系，主观上是否具有让他人虚开增值税专用发票骗取抵扣税款的故意；经广元市国家税务局稽查局验证的抵扣联能否证明李某刚真实经营运输。以上认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

撤销四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802刑初127号刑事判决；

本案发回四川省广元市利州区人民法院重审。

（3）一审（发回重审）

本案被告人李某刚通过文波物流代开增值税专用发票，同时向对方支付了费用，其实质属于非法买卖增值税专用发票，其行为侵犯了国家对增值税专用发票的管理制度。

……判决如下：

被告人李正刚犯非法购买增值税专用发票罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币六万元；

被告人徐玲英犯非法购买增值税专用发票罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币五万元；

将被告人徐玲英退缴的非法所得人民币1662元，上缴国库。

案例索引

一审：《四川省广元市利州区人民法院刑事判决书》(2018)川0802刑初127号

二审：《四川省广元市中级人民法院刑事裁定书》（2018）川08刑终103号

一审（发回重审）：《四川省广元市利州区人民法院刑事判决书》(2019)川0802刑初4号

二、杨某华、赵某全虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案（自首，认罪认罚）

1.基本案情

被告人杨某华系昆明妮桑、路某、聂某贸易有限公司的实际控制人，其以该三家公司的名义与云南省建五公司项目部签订了供货合同后，由被告人赵某全到昆明市购买建材供货。因无法开具增值税发票，为了抵扣税款，杨某华从昆明秋飞商贸有限公司、昆明轩赛商贸有限公司、宜兴市旺磊贸易有限公司获得68份增值税专用发票后，让赵某全到税务机关抵扣。经昆明市五华区国税局稽查局调查，涉案虚开的增值税专用发票共68份，票面金额共计6 269 370.98元，价税合计共计金额人民币：7 332 331.78元，未缴应缴增值税款共计人民币：1 062 960.81元，造成国家税款损失。

2.判决结果

被告人杨某华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。

被告人赵某全犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。

案例索引：

《昆明市五华区人民法院刑事判决书》（2017）云0102刑初1299号

“税月安好”实务分析：

一、虚开增值税专用发票罪刑法规定

1.1995年至2014年

无论购销双方有无真实货物或服务交易，是否造成国家税款损失，均认定虚开增值税专用发票犯罪。

（1）《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》中华人民共和国主席令第57号，“一、虚开增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。

有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

虚开增值税专用发票的犯罪集团的首要分子，分别依照前两款的规定从重处罚。

虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票行为之一的。”

（2）《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》，“一、根据《决定》第一条规定，虚开增值税专用发票的，构成虚开增值税专用发票罪。

具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”

2.2015年至2019年

部分经营行为符合“进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的”，不宜认定虚开增值税专用发票犯罪。

（3）《最高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》法研【2015】58号，“一、挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。

二、行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的‘ 虚开增值税专用发票’；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。”

（4）2016年最高法发布第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例

《张某强虚开增值税专用发票案》，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。据此，最高人民法院裁定：不核准并撤销某州市人民法院一审刑事判决，将本案发回重审。该案经某州市人民法院重审后，依法宣告张某强无罪。

3.2020年7月22日以后

按《关于印发<最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见>的通知》，“依法慎重处理企业涉税案件。注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”规定，虚开增值税专用发票犯罪，须具备“主观上骗税故意，客观上造成国家税款损失”的要件。

二、税收法规对虚开增值税专用发票的认定与处罚

1.虚开增值税专用发票行为认定

1996年11月15日，《国家税务总局转发<最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》的通知》国税发[1996]210号,“具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票:

（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；
（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；
（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”

2.行政处罚

（1）出票方

对外虚开增值税专用发票，未申报缴纳税收的补缴税款加收滞纳金；没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款。

（2）受票方

善意取得增值税专用发票的，不得抵扣增值税进项税额；恶意取得增值税专用发票，已抵扣税款的按偷税论处，未抵扣税款或退税的按应当依照《中华人民共和国发票管理办法》及有关规定，按所取得专用发票的份数，分别处以1万元以下的罚款。

三、虚开增值税专用发票违法行为行政处罚与刑事移交的衔接

1.2020年7月22日起，“不以骗税为目的，且未造成国家税款损失”的虚开增值税专用发票行为，应当予以税务行政处罚，但已不再构罪，不应移交司法机关。

2.司法机关受理税务机关移交虚开增值税发票案件，应当按《国务院关于修改<行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定>的决定》中华人民共和国国务院令第730号，“第八条　公安机关应当自接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依照刑法、刑事诉讼法以及最高人民法院、最高人民检察院关于立案标准和公安部关于公安机关办理刑事案件程序的规定，对所移送的案件进行审查。认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，依法决定立案的，应当书面通知移送案件的行政执法机关；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的行政执法机关，相应退回案卷材料。”规定，对移送案件进行审查，决定是否刑事立案。

四、虚开增值税专用发票争议解决

1.虚开增值税专用发票认定

虚开增值税专用发票，应当遵从《国家税务总局转发<最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》的通知》国税发[1996]210号规定。

实务操作，需要审核购销双方各自的“货物或服务、发票、资金”是否一致，不一致可能存在虚开增值税专用发票的风险。

2.虚开增值税专用发票罪与非罪

2020年7月22日开始，虚开增值税专用发票犯罪，须符合“以骗税为目的，且造成国家税款损失”条件。有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为不再认定为虚开增值税专用发票犯罪。

3.虚开增值税专用发票争议解决的最佳时机是税务稽查局检查结束前与公安机关立案前

虚开增值税专用发票，可能涉嫌“偷税”、“违反发票管理”行政违法；涉嫌“逃税”、“虚开增值税专用发票”犯罪。

税务机关在对涉嫌虚开增值税专用发票违法纳税人稽查立案查处，出具《处理决定书》、《处罚决定书》前，需要经过税务稽查局审理部门审核，稽查局审委会，重大案件还需税务局审委会审议决定；公安机关受理税务机关移送涉嫌虚开增值税专用发票犯罪案件，需要经过内部法制部门审查决定是否立案；公诉机关对公安机关移送的虚开增值税专用发票案件，需要审查批捕、起诉。

涉嫌虚开增值税专用发票违法犯罪案件，纳税人在税务行政复议机关或法庭上与作出具体行政行为的税务机关或公诉人，你来我往的唇枪舌战质证、辩论，可能如电视剧精彩，但是复议与审判机关最终支持纳税人诉求的概率较小！

虚开增值税发票争议解决的最佳时机，是税务稽查局检查结束前与司法机关正式立案前。纳税人最好是在此阶段，对拟聘请的律师、注册会计师、税务师以往的执业成功案例、执业水平、敬业程度，以及对涉嫌虚开增值税专用发票案认定事实、法规依据的辩点，税务稽查或司法机关沟通方向分析进行考察，以免错失时机。决定聘任时，以签订风险代理合同为宜。

四、有真实购进货物或服务，但让他人虚开增值税专用发票违法行为预防

有真实购进货物或服务，销售方非增值税一般纳税人，无法开具适用基本税率的增值税专用发票，可能会产生让他人虚开增值税专用发票的需求。

纳税人从小规模纳税人处购进货物或服务，可以通过协商让小规模纳税人将适用税率差造成购买方少抵扣的增值税额，从销售价格中折让，小规模纳税人自行开具适用3%税率的增值税专用发票。这样购买方既没有因少抵扣值税额形成经济损失，也不会带来虚开增值税专用发票的涉税、涉法风险。

2020.10.28 锡林浩特市