在虚开增值税专用发票案件中，司法机关工作人员极其容易将代开行为认定为虚开行为，从而把行政违法行为定性为刑事犯罪行为，错误追究当事人的刑事责任。
一旦批准逮捕，当事人就很难无罪释放了。就算坚持下来，最后无罪释放了，估计也是几年以后的事情了。这段时间，当事人及其家属，可谓是身心疲惫，每天都在煎熬之中。
那么，如何区分代开与虚开呢？
在讨论这个问题之前，我们先来看一个真实的案例。
a是一个个体工商户，运营着一个运输车队。
自2010年起，a就与某面料公司签订了货物运输合同，为该公司运送面料。为了结算需要，a到当地税务局开具了运输发票给面料公司，税率为5.8%。
过了一段时间，a经人介绍，认识了当地某物流公司，得知该公司可以按4.8%的税率开具运输发票给他，于是a便停止在税务局代开具发票了，改为在该物流公司开具发票。
案发后，a一共在物流公司开具了160多万元的发票，面料公司用上述发票抵扣了11万余元的税款。
公安机关认为物流公司与面料公司不存在真实的业务，所以a的行为构成虚开增值税专用发票罪，从而将a抓获，检察机关也认可公案机关的观点，以a涉嫌虚开增值税专用发票罪为由，向人民法院提起了公诉。
本案当中，物流公司确实与面料公司之间没有真实的业务，但a与面料公司却存在真实的业务，那么a的行为究竟是虚开还是代开呢，这就是本案最关键的问题了。如果a是虚开，那么a就罪名成立了；如果a是代开，那仅是税务行政违法而已，不构成犯罪。
这个案件中，一审法院、二审法院均认为a属于虚开，从而判处了a三年有期徒刑。判决生效后，a还是不服判决，申请再审，省高院改变管辖，指定另一中级人民法院对此案进行了再审，再审法院最后认为a的行为属于代开，于是改判a无罪。
通过分析再审法院的裁判思路，笔者认为代开与虚开的区别，主要分为两点：
第一，虚开不存在真实的业务，代开存在真实的业务；即虚开无货，代开有货。
所谓的真实业务，不但包括开票方与受票方之间存在真实业务，还包括开票方与受票方不存在真实业务，但是第三人与受票方之间存在真实业务。本案就属于第二种情形。虽然物流公司与面料公司之间不存在真实业务，但是第三人a与面料公司却存在真实业务。
第二，虚开具有骗取国家税款的目的，代开不具有骗取国家税款的目的。
具体到本案当中，面料公司确实与a签订货物运输承揽合同，a也确实提供了运输服务，面料公司也确实支付了相应的运输费用给a，因此面料确实享有相应的抵扣税款的权利，面料将相应的发票用于抵扣税款，并不会导致国家税款流失。
对于物流公司来说，其开具的发票属于销项发票，是不能用来抵扣税款的。
一审、二审法院认为，本案中的税款流失体现为面料用于抵扣税款的发票不具有合法性，不能用于抵扣，所以面料抵扣的11万余元的税款属于不应抵扣却抵扣的税款，所以导致国家税款流失了。这种观点，忽略了面料确实与a签订了合同，确实享受了运输服务，确实支付了运输费用给a的事实，属于机械理解刑法，不正当的扩大了刑法的处罚范围。
第三，最高院也认为这种行为属于代开。
最高人民法院研究室《关于如何认定“挂靠”有关公司名言实施经营活动并让有关公司为自已虚开增值税专用发票行为的性质的征求意见的复函》中明确规定，“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定虚开增值税专用发票罪”。
综上可知，由于代开行为在合同流，或者资金流上存在不一致的情形，同时，代开方往往会收取要求代开方一定的手续费，这两点与虚开行为是重合的，一不小心就会被认定为虚开。然而，代开行为存在真实的业务，受票方享有抵扣税款的权利，用于抵扣了，并不能表明其具有骗取抵扣税款的目的；虚开行为没有真实的业务，受票方的发票往往买来的或者是恶意取得，并不享有抵扣税款的权利，用于抵扣了，这表明其具有骗取抵扣税款的目的。这就是代开与虚开的本质区别。
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