山东高院
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答
为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，规范自由裁量权的行使，现就有关问题解答如下：
1. 建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？
实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。
2. 当事人主张以诉前达成的结算协议作为工程价款结算依据的，如何审查处理？
当事人诉前达成结算协议，经审查协议有效的，应当以结算协议作为结算工程价款的依据。对结算协议及其效力的认定应当重点审查是否为当事人真实意思表示：
① 双方共同签字盖章的结算协议，一方仅以对方存在欺诈、胁迫等行为否认结算协议效力，没有充分证据证明的，不予支持；
② 双方诉前共同委托有关机构、人员对工程造价出具咨询意见或者接收造价报告但未达成书面结算协议，一方当事人不予认可的，不能认定为结算协议；
③ 存在多份结算协议的，应结合当事人双方的主张和举证，确定当事人真实意思表示。
3. 政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，如何处理？
政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理；但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或无正当理由超出合同约定的审计期限三个月，仍未作出审计结论、评审意见的，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，应当准许。
4. 建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，当事人主张施工范围、工程量增减的，如何处理？
合同约定按照固定总价结算工程价款，实际施工未超出约定施工范围的，应当适用固定价结算。当事人主张施工范围增减的，按照以下情形分别处理：
① 合同有约定的，按照合同约定对增减的工程量进行结算；
② 合同没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算；
③ 工程尚未完工的，合同约定固定总价，承包人要求支付工程款的，对于能够确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程，应以合同约定的固定价为基础按比例折算；无法确定已完工比例的，双方对工程造价有争议的，可将争议部分工程造价委托鉴定。
主张工程量增减的当事人，对工程量增减是否存在、实际数量及价款承担举证责任。
5. 当事人申请对工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等进行鉴定的，如何审查？
当事人就建设工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等事实发生争议，申请鉴定的，应当审查申请鉴定的事项与争议事实的关联性，判断鉴定的必要性。具有下列情形之一，且没有相反证据予以反驳或者推翻的，不予准许：
① 当事人对申请鉴定的争议事项已达成协议的；
② 当事人对申请鉴定的争议事项已共同委托有关机构、人员出具咨询意见且双方明示接受该咨询意见的；
③ 当事人约定工程价款的结算以行政审计、财政评审等第三方结论作为依据的（但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及第三方明确表示无法进行审计或者无正当理由超出合同约定的审计期限三个月仍未作出审计结论、评审意见等的除外）；
④ 当事人约定按照固定总价结算工程价款，未超出约定施工范围的；
⑤ 其他足以认定鉴定申请所涉争议事项的情形。
6. 如何组织对建设工程鉴定意见进行质证和审查？
鉴定意见应当经当事人质证才能作为认定事实的依据，可由当事人对鉴定机构或鉴定人的资质、鉴定范围是否准确、鉴定程序是否合法、鉴定材料是否可靠、鉴定方法是否科学、鉴定意见是否存在错漏等发表质证意见。具有下列情形之一的，鉴定意见不能作为认定事实的依据：
① 鉴定人员与一方当事人存在利害关系，影响鉴定的公正性的；
② 鉴定人员未实际参与鉴定，仅在鉴定报告上署名的；
③ 经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的；
④ 其他不应采信的情形。
7. 当事人对工程量、已付工程款、工程质量等有争议的，一般应当审查哪些证据？
当事人对工程量有争议的，应当根据招投标文件、合同等施工前约定，由承包人对工程量清单、签证、图纸、会议纪要、往来函件、交付验收记录等施工过程中产生的文件以及施工后形成的结算报告等进行举证；发包人有异议或主张存在甩项、减项、工程未完工等情形的，应提供相应签证、会议记录、交接记录等进行证明。
当事人对已付工程款及其他应扣款项有争议的，应当根据收付款凭证、领款单、取款记录、领款人授权文件等证据，结合合同约定，收款人是否是合同相对人、是否具有表见代理情形，以及当事人之间的付款习惯等进行审查，确定款项是否为已付款。
当事人对工程质量有争议的，应结合图纸和说明、图纸会审和设计交底相关材料、承包人提供的工程材料、工程质量检验文件、交工验收报告、现场勘查记录、工程移交记录、发包人拟使用涉案工程的通知、发包人实际使用工程的照片、视频等证据审查。
8. 承包人起诉主张工程款，发包人以工程质量不合格为由提出抗辩的，如何处理？
发包人就工程质量不符合合同约定或者法律规定的进行抗辩的，应当区别情况处理。建设工程经竣工验收合格后，承包人主张工程款，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持，确因承包人原因导致工程的地基基础、主体结构质量不合格的除外。上述情形不能免除承包人在工程保修期内的保修责任和合理使用期内的损害赔偿责任。
9. 建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，要求承包人承担责任的，如何处理？
承包人提起的建设工程施工合同纠纷，发包人以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用损失的，应当向发包人释明，发包人提起反诉的，与本诉一并审理。
10. 承包人主张工程款，发包人以承包人违反约定未开具发票为由提出抗辩的，如何处理？
支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，一般不予支持；双方明确约定以承包人开具发票作为支付工程款条件的，可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。
11. 因承包人原因导致工期延误，发包人主张违约责任或赔偿损失的，如何处理？
建设工程施工合同有效，因承包人原因导致工期延误，承包人应当按照合同约定承担违约责任；承包人请求对违约金予以调整的，应根据合同约定，综合考虑承包人的过错，履行合同预期利益、发包人实际损失等，确定违约金的数额。建设工程施工合同无效，因承包人原因导致工期延误，发包人主张赔偿损失的，由发包人举证证明因工期延误导致的实际损失。
12. 因发包人原因导致工程停建、缓建，承包人主张停窝工损失的，如何处理？
因发包人原因导致工程停建、缓建，承包人主张停窝工损失的，应当举证证明；对计算停窝工损失的期间，应当综合双方履行情况合理确定。对承包人未采取措施导致损失扩大的，扩大部分的损失不予支持。
13. 建设工程施工合同约定对承包人的违约行为罚款的，如何处理？
建设工程施工合同约定对承包人的违约行为罚款的，应按照具体约定内容，对罚款的性质作出区分：
① 建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、工程质量缺陷或未达到合同约定的工程质量标准、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款。
② 建设工程施工合同约定对承包人实施除履行合同义务之外的行为进行罚款的，不予支持。
14. 建设工程施工合同有效，发包人逾期支付工程款，承包人同时主张逾期付款违约金和利息的，如何处理？
建设工程施工合同对发包人逾期支付工程款既约定了违约金，又约定了逾期付款利息，承包人同时主张逾期付款违约金和利息的，应予支持。但发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失，请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以确定。
15. 借用资质签订建设工程施工合同后分包、转包工程，与借用资质人订立施工合同的实际施工人能否向出借资质人主张工程价款？
没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。
山东省高级人民法院
2020年11月4日
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定义
工程总承包（又称工程项目总承包）：是指发包人按照工程总承包合同约定，将建设工程的勘察、设计、施工和设备采购一并发包给具备工程总承包资质条件的承包人承包，由发包人支付工程价款，承包人可将工程勘察、设计、采购、施工分别分包给具有相应资质条件的其他人承包，并由工程总承包人负责组织完成全部工程建设的一种工程承包方式。
施工总承包：是指发包人按照施工总承包合同约定，将工程项目的施工发包给具有施工总承包资质条件的承包人承包，由发包人支付工程价款，承包人可将所承包工程的非主体部分分包给具有相应资质的专业承包企业、将劳务分包给具有劳务分包资质的企业的一种工程承包方式。
专业分包：是指工程总承包人或施工总承包人依据专业分包合同的约定，将承包的工程中的专业工程分包给具有相应资质条件的专业分包人完成，由工程总承包人支付工程分包价款，并由总包人与分包人对分包工程项目负连带责任的工程承包方式。
劳务分包：是指工程总承包人、施工总承包人或工程专业分包人依据劳务分包合同约定，将所承包的工程中的施工劳务分包给具有相应资质条件的劳务分包人完成，并由发包人支付劳务报酬的承包方式。
区别
工程总承包：承包范围最广，从项目资金管理、勘察、设计、施工（包括各项目、各专业）、请施工监理、办理工程竣工验收手续，提交各项工程资料。最后交钥匙给业主，直接对业主负责。业主可以委托他方做工程总承包，也可自已管理，分项发包。
施工总承包：从业主或工程总承包处接受投资及施工图，负责整个工程所有分项；各个专业的全部施工任务，接受业主及业主委托监理及质量监督部门的监督。办理工程竣工验收手续，提交各项工程资料。最后交钥匙给业主，直接对业主或业主委托的工程总承包负责。施工总承包单位，可以将部分分项、分专业工程再分包给其他施工单位分包，但要管理、监督分包单位的工作质量，对分包单位的施工质量向业主或工程总承包负责。
施工承包：是从业主或施工承包处分包部分单项工程、某专业工程进行施工。接受业主（施工总承包）及业主委托监理及质量监督部门的监督。办理工程竣工验收手续，提交各项工程资料。最后交钥匙给业主或施工总承包，直接对业主或业主委托的施工总承包负责。
劳务分包：从施工承包单位手中分包某个工序的劳务工作。只包工不包料。
国家法律关于分包、转包的相关规定
1.工程分包的四条禁令
（1）禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后
以分包的名义分别转包给他人。这规定在《建筑法》第28条。
（2）建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
（3）施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
（4）禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。以上（2）、（3）、（4）为《建筑法》第29条的规定。
2、转包和违法分包的法律后果：《建筑法》第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于转包的相应规定。
第二条：“因本解释第一条第（二）项原因合同无效，导致建设工程不符合质量标准造成损失的，由转包方和具有法定资质条件的建筑施工企业对建设单位承担连带赔偿责任。建设单位在签订合同时明知或应当知道单位或个人不具备法定资质的，由各方按过错大小承担责任。
建设工程施工合同无效，人民法院应当将具有法定资质的建筑施工企业向转包方收取的管理费予以收缴。”
第七条：“转包合同无效。转承包方向承包方追索工程款，请求发包方承担连带责任，不予支持，发包方同意转包的除外。
发包方同意转包的，转承包方有权提起以发包方和承包方为共同被告的追索工程款的诉讼。”
第二十六条：“建设工程施工合同无效，承包人依合同法主张优先权的不予支持。”
两份施工分包合同示范文本及其主要内容
1、劳务分包合同制订依据：建设部的《建筑业企业资质管理规定》。
2、国家工商总局、建设部联合下发（2003）168号文件明确：《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》、《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》和《建设工程施工合同(示范文本)》配套使用。
3、两份施工分包合同示范文本（主要条款）简介
（1）《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》，分为协议书、通用条款和专用条款三部分。通用条款部分共38个条款，分为词语定义、合同文件，双方一般权利和义务，工期，质量与安全，合同价款与支付，工期变更，竣工验收及结算，违约、索赔及争议，保障、保险及担保，其他等十个部分。其中第5条“总包合同”、第10条“分包人的工作、第11条“总包合同解除”、第12条“转包与再分包”、第29条“保障”、第35条“分包合同的解除”等条款，都是与《建设工程施工合同（示范文本）》不同的特有条款。
（2）《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》，单设一个共35个条款的合同示范文本。主要内容包括：劳务分包的工程对象及内容、完成劳务工作期限、质量标准以及合同双方的义务等。示范文本第17条“劳务报酬”约定合同双方可在“（1）固定劳务报酬（含管理费）；（2）不同工种劳务的计时单价（含管理费），按确认的工时计算；（3）不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算”三种方式任选一种。同时示范文本第18条约定了“工时及工程量的确认”，第19条约定了“劳务报酬的中间支付”，第24条约定了“劳务报酬的最终支付”，有利于从根本上遏止和解决工程承包人拖欠农民工工资这个影响社会稳定的复杂问题。
工程施工专业分包与劳务分包的区别
（1）合同主体不同：前者由总承包人与专业分包人签订，后者由总承包人或专业承包人与劳务分包人签订；
（2）合同标的不同：前者合同指向的分部分项的工程，计取分包工程款，后者合同指向的是施工劳务，计取的是劳务报酬；
（3）适用依据不同：前者适用的是法律的明确规定，后者适用的依据是双方所签的合同；
（4）法律责任不同：前者合同双方对分包工程以及因此造成的质量损害赔偿负连带责任，后者对合同双方不负连带责任。
1、施工机械台班单价中已经包含了机械安拆费和进出场运费，还需要计算大型机械安拆费和场外运费吗?
答：一般常用的建筑机械台班单价中，包含了机械本身的安拆费和进出场运费，但是大型机械设备的机械台班中，未包含机械本身的安拆费和进出场运费。
所以，对塔吊、桩机、履带式机械等大型机械设备，需要单独计算安拆费和进出场费用。
2、施工工地没装表，结算时如何从工程款中扣除水电费?
答：精确的计算可以从预结算书中详细地把水电费分析出来，按照定额中所含的水电费扣除，这样计算比较精确，但是所需要做的工作量太大。
一 般各地工程造价管理部门对这种情况下水电费的扣除都有一个系数规定，例如，某地区是这样规定的：土建工程按照直接费的千份之七扣除水电费，其中电费为直接费的千分之四，水费为直接费的千分之三。安装工程按照人工费的百分之七点六扣除水电费，其中电费为人工费的百分之四点六，水费为人工费的百分之三。
3、定额中电费是含在哪里的?应该如何如何计取?
答：定额中的电费是按照所用的机械台班消耗量计取的，具体包含在机械费之中。每个定额子目项所含的机械台班里，都有电费的含量。也就是说，电费包含在机械台班的单价里，不需要另外单独计取。
但是，施工工地单独安装电度表，直接向电业部门交纳电费的，如果当地电业部门所收取的电费单价和定额中所含电费的单价不同时，可以向建设单位计取差价，电费的差价在税前计取，也就是说电费差价不参加取费，可以计取税金。
例如：某地定额中，每度(kwh)电的单价是0.63元，而电业部门收取的电费单价是0.85元，那么，每度电就应该向建设单位计取0.85-0.63=0.22元的差价。
4、机械台班消耗量定额是在什么情况下使用的?
答：对于一般的工程项目，机械费都包含在各定额项目之中，所以机械台班消耗量定额，是不必单独套用的。但是对于一些独立发生的机械台班，就应该套用机械台班消耗量定额了，例如施工现场签证的水泵的抽水台班等项目。
5、混凝土中的外加剂掺量掺入量，和实际施工时的掺加量不一致应该如何计算?
答：混凝土中的各种外加剂掺量，均应该按照实际施工的参加量计算，可以查阅工程的竣工档案中的混凝土配合比，如果采用商品混凝土，可以要求商品混凝土厂家提供混凝土配合比。
6、03G101关于非框架梁下部受力钢筋的锚固长度：螺纹为12d，光圆15d。但按钢筋最小锚固长度受拉钢筋不得小于250mm。应该执行哪一个?
答：应该是按照较大的数值进行取值的，例如，如果是16的螺纹锚固长度为12*16=182mm，就应该按照不小于250mm的规定，取锚固长度为250。如果是25的螺纹锚固长度应为12*25=300mm就应该取锚固长度为300mm。
7、甲供材料的采购保管费应该怎样计取?
答：材料费中应该包括采购保管费。对于甲供材料，由于是甲方负责采购的，这里的采购费应该归甲方所有，也就是不可以计取材料的采购费。但是一般来讲，甲供材料进入施工现场以后，是交由施工单位进行保管的，所以保管费应该归施工方所有，也就是可以按照规定向甲方计取保管费。
对于材料的采购保管费，各地的规定是不同的，应该参照当地造价管理部门公布的系数计算。
某地造价管理部门的材料采购保管费如下，可以作为参考。
(1)一般建筑材料采购费为0.2%，保管费为0.3%。
(2)钢材、管材、电缆、水泥、木材采购费为0.1%，保管费为0.2%。
(3)暖卫设备采购费为0.1%，保管费为0.1%。
8、一级钢为圆钢，二级钢是有肋的螺纹钢，并且它们的化学成分也不同，两者的单位重量是一样的吗?
答：二级钢是有肋的螺纹钢，但是计算的是平均直径。一级钢和二级钢的化学成分不同，但是两者的密度是相同的。所以，一级钢和二级钢的单位重量是一样的。
9、为防止土方坍塌而砌筑的实心砖挡墙，应该套砖基础还是砖墙定额项?
答：应该套用砖基础比较合适。因为它与有室内外高差的砖基础墙比较相类似，也是一侧是外露的墙体，另一侧是埋在土里起到挡土的作用。
10、建筑材料运输的费用包含在哪里?怎样计取现场的二次运输费?
答：建筑材料的运输费用是这样的区分的，从采购地点到施工现场临时仓库或者堆放场地的运输费用，包含在材料的定额单价之中。
从施工现场临时仓库或者堆放场地到 施工使用地点的运输费用，包含在定额的子目项之中。
施工单位在安排施工现场平面临时布置时，应该考虑临时仓库的位置和现场的堆料地点，不应该距离施工地点 过远。所以，施工现场的材料二次运输费用，原则上是不应该再次计取的。
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