刑法修正案十一160条(2020年刑法修正案第160条)

前 言

欺诈发行政证券罪与违规披露、不披露重要信息罪同属信息披露违法类犯罪。二者侵犯的法益具有同一性，行为对象具有上下位概念的关系，行为主体具有部分重合的关系。

为回应 2020 年 3 月 1 日施行的新 《证券法》， 《刑法修正案 ( 十一) 》 对 《刑法》 第 160 条规定作了重大修正。最高人民法院、最高人民检察院相应将该条文的罪名从“欺诈发行股票、债券罪” 变更为 “欺诈发行证券罪”。本次修正案对本罪的修改主要集中在以下几点：第一，增加了兜底性条款，扩大了规制范围。第二，增加法定刑，提高罚金刑。第三，增加本罪犯罪主体。新规增设控股股东和实际控制人为本罪的犯罪主体。然而，本罪的案件数量目前极少，在中国裁判文书网上检索涉及 “欺诈发行股票、债券罪” 的案件全国仅有 10 件。可见，司法机关在适用本罪时存在诸多障碍，办案过程中仍存在较多尚无定论的难点。

笔者在本文中将针对刑法第160条欺诈发行罪所述构成要件，结合“东飞马佐里纺机有限公司、朱鹏欺诈发行股票、债券罪”（以下简称“东飞马佐里案”），对实务中认定欺诈发行政权罪的难点，即欺诈发行证券罪客观构成要件中的“发行文件”与“重要事实、重大内容”进行深入探讨。

一

发行文件的认定

旧法规定的范围仅限于“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”，这就导致虚假记载的载体并非该等文件时是否入罪的问题，如“东飞马佐里案”中辩护人就主张案涉“募集说明书”并非本条款中的“募集办法”。故有观点认为，《刑法修正案（十一）》增加的“等发行文件”表述，可以将隐瞒重要事实、编造重大虚假内容的载体扩大至包括募集说明书，发行人关于本次公司债券发行的申请报告，发行人董事会决议、股东会或股东大会决议，主承销商核查意见，发行人律师出具的法律意见书，以及诸如资信评级报告、“董监高”承诺书等在内所有“发行申请文件”。

需要注意的是，当下“发行文件”并无明确的法律法规解释，仅在2019年修订后的《新证券法》第一百八十一条欺诈发行证券的行政处罚“ 发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”有所涉及，但该条款也并未明确“发行文件”的具体所指。笔者认为，该处的“发行文件”应是《证券法》中提及证券“发行申请文件”的概述，是招股说明书、认股书以及公司、企业债券募集办法等发行文件的笼统表述。《证券法》第29条规定，对发行人报送的证券发行申请文件，均需符合真实性、准确性和完整性要求。《证券法》第13条中对公司公开发行新股应当报送的文件进行了规定。《证券法》第16条也规定了发行公司债券应当报送的文件类型。可见，《证券法》中关于“发行文件”的界定比较宽泛，既包括发行人募股申请报告、股东大会决议等自身有关的文件，还包括保荐人、会计师事务所等第三方出具的报告，等等。

笔者认为，对于《刑法》中发行文件的界定，应当进行适当的限定，不能无限扩大发行文件的范围，避免刑法打击范围过大。

第一，“发行文件”的界定应限定在发行人具有可操作性的自身准备的相关文件。发行申请文件中一般会包含中介机构出具的证明文件，但发行人对第三方出具文件的相关事实难以有可操作的空间。而第三方在相关证明文件中实施隐瞒、编造等欺诈行为的，当由我国刑法已规定的提供虚假证明文件罪进行规制（若发行人与中介机构合谋，则有可能构成共犯）。如果“等发行文件”之表述将中介机构出具的证明文件也纳入进来，则存在重复规制之嫌，浪费立法资源，实无必要。

第二，“发行文件”并不能扩大解释为涉及发行的全部文件，而是与“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”具有“相当性”，能决定证券能否成功发行的文件。比如，募集说明书（即募集办法）、发行人董事会决议、股东大会决议，等等。这些发行文件能够决定证券是否能发行成功。只有在提供的这些文件中实施欺诈行为，才会影响证券发行。因此，并非任何伪造相关发行材料的行为均构成刑法中的“发行文件”，要合理区分行政处罚与刑事处罚的界限。

当然，欺诈发行证券罪的成立并不必然要求行为主体直接在特定发行文件中实施隐瞒重要事实或编造重大虚假内容的行为，实践中，行为主体利用其他主体的“工具”行为或过失行为实现在特定发行文件中进行欺诈的目的，反而属于较为常见的方式，例如编造虚假财务数据及虚假财务凭证后骗取会计师事务所出具重要内容失真的审计报告，进而骗取证券公司出具重要信息虚假的债券募集说明书。在存在此类情形的场合，应当认为行为主体的欺诈行为实质上属于在特定发行文件中进行欺诈的行为。

二

重要事实、重大内容的认定

（一）《证券法》中的“重大性”标准

《刑法》第160条中“隐瞒重要事实”“编造重大虚假内容”和第161条中“虚假的或者隐瞒重要事实的”“其他重要信息”都指向了信息披露的同一要素——“重大性”标准。我国《刑法》尚未对信息披露犯罪中“重大虚假事实”做出具体解释，从当前司法判决以及相关行政处罚来看，刑事判决对于“重大性”问题无一做出探讨，而是直接引用行政处罚中对事实“重大性”的认定。行政处罚依据的条款主要来源于《证券法》和其中准用的其他部门规章。

《证券法》第80、81条分别给出了对股票和债券交易价格可能产生较大影响的事实的“重大性”标准。

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关于“国务院证券监督管理机构规定的其他事项”的内容，2021年3月证监会颁布的新《上市公司信息披露管理办法》第二十二条中的如下内容补充了证监会规定：“前款所称重大事件包括：（一）《证券法》第八十条第二款规定的重大事件；（二）公司发生大额赔偿责任；（三）公司计提大额资产减值准备；（四）公司出现股东权益为负值；（五）公司主要债务人出现资不抵债或者进入破产程序，公司对相应债权未提取足额坏账准备；（六）新公布的法律、行政法规、规章、行业政策可能对公司产生重大影响；（七）公司开展股权激励、回购股份、重大资产重组、资产分拆上市或者挂牌；（八）法院裁决禁止控股股东转让其所持股份；任一股东所持公司百分之五以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权等，或者出现被强制过户风险；（九）主要资产被查封、扣押或者冻结；主要银行账户被冻结；（十）上市公司预计经营业绩发生亏损或者发生大幅变动；（十一）主要或者全部业务陷入停顿；（十二）获得对当期损益产生重大影响的额外收益，可能对公司的资产、负债、权益或者经营成果产生重要影响；（十三）聘任或者解聘为公司审计的会计师事务所；（十四）会计政策、会计估计重大自主变更；（十五）因前期已披露的信息存在差错、未按规定披露或者虚假记载，被有关机关责令改正或者经董事会决定进行更正；（十六）公司或者其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员受到刑事处罚，涉嫌违法违规被中国证监会立案调查或者受到中国证监会行政处罚，或者受到其他有权机关重大行政处罚；（十七）公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌严重违纪违法或者职务犯罪被纪检监察机关采取留置措施且影响其履行职责；（十八）除董事长或者经理外的公司其他董事、监事、高级管理人员因身体、工作安排等原因无法正常履行职责达到或者预计达到三个月以上，或者因涉嫌违法违规被有权机关采取强制措施且影响其履行职责；（十九）中国证监会规定的其他事项。

（二）实务中的“重大性”标准

在“东飞马佐里案”中，被告人朱鹏的辩护律师主张：其所变造担保文件不属于“编造重大虚假内容”。对此，合议庭并未采纳辩护律师的观点，理由为：根据《深圳证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》第四条的规定，发行人应当保证发行文件及信息披露内容真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。本案中，东某马某2纺机有限公司根据承销商长城证券公司的要求准备材料，其中即包括政府平台提供不可撤销连带责任担保材料，并在其备案材料及募集说明书中均作为一个重要内容向投资者披露。根据犯罪嫌疑人朱鹏的供述、证人周某1等人的证言证实，“如果没有政府融资平台作出不可撤销连带责任担保，发行不会审核通过”，而认购私募债券单位出具的相关情况说明及工作人员证言均证实，“不是因为有政府平台担保，是不可能信任东某马某2公司，也不可能购买东某马某2公司的私募债券”，因此变造担保材料应当属于欺诈发行债券罪中的“编造重大虚假内容”。也就是说，不是招股说明书、认股书等募集文件中要求披露的任何内容都是重要内容，是否具有重大性还须从内容上进行判断。有学者认为，所隐瞒、编造的信息是否有重大性的逻辑，主要是看如果不对相应的信息进行隐瞒或编造，公司发行证券申请是否能够完成审核或备案，该信息是否足以影响投资者投资决策。

笔者对该观点持保留意见。2019年修订、2020年施行的《证券法》已将原来的证券发行核准制调整为证券发行注册制，故对于“公司发行证券申请是否能完成审核或备案”的标准是否能在证券发行注册制背景下适用有待商榷。在注册制下，证券发行审查机构仅对发行申请人提交的注册文件作形式审查，不作实质判断，在此情况下，欺诈发行证券行为中欺诈的对象基本上为潜在投资者，因而“重要事实”、“重大虚假内容”的判断应当以潜在投资者为视角，着眼于潜在投资者的认知和立场。因此，笔者认为，欺诈发行证券罪中的“重要事实”和“重大虚假内容”，应当是指行为主体隐瞒或虚构的，足以对理性潜在投资者产生误导，影响投资决策，使其违背真实意愿购买证券的重要信息、资讯，应结合客观标准进行判断。例如行为主体明显虚增公司盈利情况和公司净资产额、虚构公司的主要生产、经营项目、虚构所筹资金的主要用途、故意隐瞒公司重大债务等行为，均应属于隐瞒“重要事实”或编造“虚假重大内容”的情形。

另外，欺诈发行证券罪中的虚构、隐瞒行为无需达到使受害人陷入错误认识的程度，因为达到该标准实际上就进入了诈骗罪（包括集资诈骗罪、合同诈骗罪等）的“射程”，这也是该罪名区别于诈骗罪的主要行为特征。

作 者 简 介

浦 蕾

金融法学士，专注于金融领域刑事案件、公司法律服务、不良资产处置等领域的研究与服务。

统筹丨王以成

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