近年来，在房地产宏观调控政策实施的大背景下，为规避税收、限购、限贷等调控政策，借名买房现象日益凸出。从目前已经涉诉的案件来看，由于借名买房一般是发生在关系较为亲密的亲朋之间，故而双方将这种法律行为建立在了纯粹信任基础之上的案例屡见不鲜。但是，与股权代持行为已经有较为规范的法律及司法解释予以规制不同的是，目前对于借名买房的行为尚无全国统一的司法裁判规则，仅由各地高院对此现象制定审判口径，因此司法实践中也呈现纷繁不一的观点。再加上借名买房的案件中，因为产权登记在代持人名下，故而司法机关还要考虑保护案外人对权利外观的信任，故而如果没有专业的法律服务作为支撑，借名买房的风险将极为巨大。

从上海高院的倾向性意见可以看出，上海高院对借名买房的诉求提出了“二分法”，即非因规避政策原因而借名买房的，可以直接起诉确权，而因规避限购政策而借名买房的，则确权诉求不予支持，此时实际出资人只能依据代持协议的约定主张产权过户。但是，在涉及案外人的案件中，确权诉求一旦支持，则意味着案外人对权利外观的信赖无法得到保护。因此，近年来上海法院的审判案例中对“债权说”即实际出资人发生纠纷后只能起诉过户的判例日趋成为主流。上海高院团委微信公众号庭前独角兽上曾经登载过宝山区法院房产庭蒋梦娴法官关于借名买房审判思路的文章，其中蒋法官就明确提出了“债权说”的观点。

宝山区法院蒋梦娴法官制作

二、代持人因离婚而导致房屋被法院分割

根据我国《婚姻法》的规定，夫妻在婚姻关系存续期间内购得的房产一般视为夫妻共同财产。故而如果代持行为发生在代持人婚姻存续期间内，则一旦代持人卷入离婚纠纷，而其配偶主张房屋为夫妻共同财产时，该房屋有可能被法院作为夫妻共同财产而进行分割。究其原因，即便代持人与实际出资人之间订立《代持协议》，但是该协议因合同相对性而无法约束案外人，且在离婚诉讼中，当代持人配偶与代持人陈述的故事大相径庭的情况下，法官可能会怀疑代持人为了规避房屋被作为共同财产分割而与案外人（实际出资人）补订代持协议，进而对实际出资人提出的诉求不予支持。一旦发生这种情况，因为法院在前案中已经对代持事实作出了否定，故而即便实际出资人再提出不当得利返还的诉求，法院亦可能无法予以支持。

三、代持人或其配偶死亡后，房屋卷入继承纠纷

在没有代持协议或者代持人配偶没有在代持协议上签字且无其他证据可以充分证明代持人配偶对代持性质知情的前提下，代持人或其配偶死亡后，则其继承人一旦提出继承主张，则法院可能会更倾向于保护继承人的利益而否定房屋代持的定性，进而分割房屋。

四、因代持人外部债务而导致房屋被查封

代持人如果卷入外部债务纠纷，房屋被法院司法查封是任何律师都无法防范的风险。在“物权说”的观点下，实际出资人可以直接主张确权并排除法院执行。但是如前所述，目前“债权说”占据主流，故执行法院会认为实际出资人应当通过过户请求权而取得房屋产权，故驳回实际出资人的诉讼请求。

另外，实际出资人如果针对法院查封提起执行异议的话，虽然最高院执行异议复议司法解释规定了物权期待权，但是物权期待权目前仅限于购房者购买商品房或二手房的情况下，而实际出资人与代持人之间的过户请求权并非基于房屋买卖关系，故而执行法院很可能不会支持实际出资人提出的物权期待权。

五、代持人擅自处分房屋系有权处分

前述风险均系外部风险，而这种风险是代持人自身的诚信风险。因房屋登记在代持人名下，基于登记公示主义，代持人作为房屋的产权人，不论代持协议如何约定，代持人对房屋的处分行为均系有权处分。在有权处分的情况下，外部受让人不受善意取得的条件限制，且法院在外部受让人与实际出资人之间，一般会更倾向保护外部受让人对权利外观的信任，而实际出资人选择代持系风险自陷行为，理应承担相应的风险。

通过上述分析，我们可以发现房屋代持行为的风险事实上无法隔离，故在选择进行代持行为之前，实际出资人应当对相应风险予以充分认识，慎重抉择。为了将潜在的风险控制在最小范围内，实际出资人有必要聘请专业律师团队提供法律专业上的支撑，可以考虑如下建议：

一、代持人配偶一同签字并确认房屋的代持法律性质

如前所述，代持人离婚纠纷中，法官最担心的是代持人为了隐匿财产而捏造代持事实，故而如果代持人配偶也在代持协议上签字确认，则代持协议可以同时约束代持人及其配偶，如此在离婚诉讼中，该房屋不再作为代持人与其配偶的夫妻共同财产进行分割。

同理，一旦代持人及其配偶均确认房屋系代持的事实，则如果代持行为进行过程中，代持人或其配偶死亡，则法院也能认定代持关系的存在，房屋也不再作为代持人与其配偶的遗产。而且在这种情况下，即便继承人不愿将房屋产权过户至实际出资人名下，则基于权利义务一并继承的原则，代持协议中明确约定的代持人协助过户义务亦同样能约束代持人的继承人。

二、约定房屋无法过户时的违约责任

因为司法查封、代持人擅自处分的诚信风险等代持人一方的原因而导致房屋无法过户的情况下，代持协议中可以约定代持人的违约责任。这种约定有两点关键作用：其一，因实际出资人并非房屋产权人，故在没有约定的情况下，司法机关最多支持实际出资款及利息的返还，而对于房屋的增值仍归登记权利人所有，故协议中可以明确约定违约金的计算标准，即房屋评估值与成交价值二者取其高；其二，代持人因代持而对实际出资人承担的债务一般认为系代持人的个人债务，故代持人配偶如果在代持协议中约定共同承担责任的情况下，则一旦发生纠纷，实际出资人有权主张代持人夫妻共同承担债务，如此可以有效避免代持人通过假离婚等方式将可供执行的财产转移至其配偶名下而规避债务执行。

三、购房款资金流向明晰且留存凭证

上述两条意见是对代持协议制作的建议。司法机关在审查代持事实时，除了考量书面代持协议之外，也会关注代持过程中发生的客观凭证。因此，实际出资人不宜将购房款直接汇给代持人，由其向房屋出卖人支付购房款。实际出资人应当由其本人直接向出卖人汇款，并保留汇款凭证，如此代持协议与明晰的资金流向结合起来，更有利于证明代持事实的存在。

四、实际出资人实际占用房屋

一般而言，实际出资人会保存产权证书。但是代持人可以通过挂失补办的方式重新取得产权证。故实际出资人实际占有房屋能有效避免代持人擅自将房屋处分或出租。如果房屋空置需要出租，本律师也建议由实际出资人亲自出租并直接收取租金。因为如果房屋由代持人出租，则实际出资人收回房屋后，还会卷入与租客的纠纷之中。毕竟代持人是租赁关系发生时的产权人，对租客而言其信任权利外观而与代持人建立的租赁关系，理应得到法律保护，故而这种情况下实际出资人即便收回房屋产权，也恐难将租客从房屋中腾退。

五、实际出资人取得抵押权

抵押权作为从权利，依附于主债权而存在。故司法机关在审查抵押权是否成立的情况下会着重考察主债权是否有效。而在代持行为中，实际出资人与代持人之间一般不存在其他的借贷往来，故即便双方订立借贷合同而在房屋上办理抵押权，如果双方并未实际履行借贷合同的，则法院最终也可能会认定抵押无效。但是，代持人与实际出资人的抵押登记仍有办理的必要。主要有以下两点原因：其一，避免代持人将房屋对外抵押而套取贷款。其二，避免代持人擅自对外转让房屋。这里需要特别说明一点，我国目前现行法律框架下，有抵押登记的房屋在未征得抵押权人同意的情况下不得对外转让。但是民法典物权篇（草案）中可能会有颠覆性的规定，根据物权篇（草案）的规定，有抵押的房屋对外转让无需征得抵押权人的同意，抵押权随物权转移，因此根据这一立法趋势，办理抵押的第二个目的将会落空。

俗话说，千里之堤毁于蚁穴。房屋代持作为高风险的行为，上述五条意见任何一条如果无法落实到位，都可能会面临风险失控的结局，故房屋代持行为需要慎之又慎。

文：高原

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