2018年公司法司法考试案例分析(2019年司法考试公司法试题)

内容提要：法教义学不是教条主义的逻辑推演，是为获得更妥当裁判结果的正确路径。法律裁判应在法律体系下，从裁判者先理解形成的设证出发，通过事实与规范的互动，将法律规范具体化，个案事实规范化，其间糅杂了法律解释与法律续造，并以法律原则和法益权衡为准绳不断修正阶段性结论，最终通过三段论演绎得出裁判结果。该过程中涉及不同法学方法的运用，本文结合公司对外担保、公司盈余强制分配、公司决议撤销的裁量驳回、会计账簿查阅范围、《公司法解释三》第13条的适用范围，以及指导案例第15号、《公司法》第67条理解适用等司法实务问题，区分法律解释与法律续造，从开放性法律规范中的规范概念、自由裁量条款以及一般条款的解释，法律漏洞填补中的目的性限缩、类推适用、反向论证、法益权衡等视角切入，就相关法学方法对裁判结果证成的影响，进行论述，并对具体问题提出明确的倾向性意见。

关键词：法教义学；法学方法论；公司法；司法解释；指导案例

本文共计3,4842字，建议阅读时间70分钟

目次

一、引言

二、裁判过程中法教义学展开

（一）法教义学与裁判的关系

（二）裁判中落实法教义学

1.确定前理解，为确立法律大前提提供引导

2.个案事实与法律规范交互融贯的涵摄阶段

3.建构法律依据的法律续造阶段

4.裁判中的两种法教义学运用

三、“实用教义学-请求权基础”在公司法中的实践运用

四、开放性法律规范之法律解释

（一）不确定的规范性概念

（二）自由裁量条款

（三）一般条款

五、目的性限缩与法益衡量

（一）隐藏式漏洞与目的性限缩

（二）规范冲突与法益平衡

六、类推适用

（一）类推适用及相关概念的梳理

（二）类推适用的具体实例

七、反向论证（反向推理）

（一）反向论证的适用前提

（二）指导案例67号中反向论证的运用

八、指导案例的运用

（一）作为法律解释或法律续造的指导案例第15号

（二）指导案例的运用规则

九、结语

一、引言

法学是以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。[1]不同于自然科学，裁判者运用法学作出之法律判断中经常包括价值判断，那么如何保证结论在内容上的正当性？我们仍需要以理性的，也是可论证的方式探求开放性问题答案。为此，应遵循法教义学追求基本确信，而此种功能又是扎根于法律内在体系中。

法教义学的思想体系是以实在法为基础，包括现行法即立法者或法院以原则、一般规则和原理形式呈现出来的法律规范的总和，也包括法律续造形成的法律规范之总和，在法律实践中要解决整体秩序与部分相契合的问题，[2]同时要将民法所承载的法律价值嵌入到法教义学中。其中首要的价值就是平等，相同情况相同对待，不同情况差异对待，类似情况相应对待。循此思路必然指向实证且合法的体系逻辑，通过对规制体系的严格分类，并借助涵摄推导出正确答案。一旦存在漏洞，要利用教义和理论构建来填补空白，其间穿插着各种法学方法的运用，兼容文义、体系、目的等方向上的法律解释，也有通过类推适用、目的性限缩、目的性扩张等进行的法律续造（或称之为法律漏洞填补）。

裁判者应当依托法教义学理解及转述既定的法律原则、法律规范，而为进一步的法律评价作出合规制性的裁判。如此法律裁判就成为获得正当性结论而进行的有计划的活动，实现教义学的确定性功能。另一方面，伴随立法的疏漏与社会变迁，对立法不知或不能调整的具体问题，裁判者必须作出裁判，使之“‘相称地纳入’体系纳入法秩序的教义学中去”，实现教义学的创新功能。再一方面，裁判活动中亦不能排除裁判者个体化的价值判断，此就应当通过法教义学审查其与法秩序中一般原则是否相符，在事理处理上是否恰当，从而实现教义学减少恣意裁判的批判性功能。申言之，上述三种功能凸显了依循法教义学的裁判应当是合规则的，又是可审查的，也可为合理批评的。其间，正当性裁判要历经从设证到证成或证伪，以及通过诠释学[3]形成对法律文本的理解用以确定法律依据。法教义学应致力于使法律规范在理性考量中获得尽可能多的确定性，并使法律的解释以及漏洞的填补得以在理性的辩论中进行，[4]最终对现实问题形成合理并尽可能无矛盾的解决方案。

基于以上认识，又鉴于公司法领域法教义学薄弱之现状，本文尝试以最高法院出台的公司法司法解释、有关指导案例涉及的法律解释、法律续造进行法教义分析。在结构上，本文共分为三大部分：第一部分即第二节，系在法教义学框架内结合公司法问题概要论述法学方法论相关运用步骤；第二部分包括第三节至第七节是本文主要部分，从法律解释、法律续造两个方面，分析司法解释相关规定和指导案例，对具体请求权基础、开放性条款解释、目的性限缩、反向论证、类推适用等法学方法运用进行阐释；第三部分是第八节，结合指导案例15号阐述法教义学的实际运用。

法教义学的讨论背景是现行法，涉及制定法、习惯以及法院创设的法律规则[5]等，但为表述清晰，后文使用现行法的下位概念制定法进行阐述，除非特别指出。

二、裁判过程中法教义学的展开

法教义学是以一般科学的陈述方式来描述法律工作者的工作方式，并检验其是否得到改进。[6]作为裁判者，他必须以制定法为框架来解决社会矛盾，因此在具体案件中所作出裁判是适用一个或多个特定法律规范的法律后果，这意味着裁判者必须找到法律规范，并通过解释来研究其含义，证明并决定是否适用于该案件，进而将该规范的法律后果适用于该案件。[7]看似最后结论来自于法律规范大前提对案件事实小前提的涵摄，但该三段论只体现表面上形式逻辑推导的过程，而法律思维并非数学推演，裁判经由个案进行法学上归置才可得出体系逻辑上的结论，[8]此过程中包含了概念的精细归置与法学的构造加工，并伴随法之目的导向，[9]实际已进入了法教义学的范畴。

或有观点强调，公司法相较于普通民法，面对诸多经济现实要有更多的经济理性，应限制形式性的法教义学，法教义学要止步于经济现实。[10]但公司法同样是法律规则体系，显露于外的是立法形成的法律形式上的构造，即作为法律依据外部体系。其内部体系即法内部的构造，更多蕴含经济属性的价值判断。立法过程中，公司法外在体系尽量清楚明了，已尽可能地反映它的内在体系，公司法内外体系相互依赖，[11]经济属性已成为公司法的组成部分，由规则体系所体现。故过分强调公司法中的经济因素，限制公司法适用并无正当性，否则只能发展出法律现实主义，并导向贫乏的经验主义，法教义学在公司纠纷中的运用与其他部门法并无二致。

（一）法教义学与裁判的关系

回到法教义学，既然其以制定法呈现出的法律规范总和为基础，并通过法律解释与法律续造获得法律依据，进而推导形成法律裁判。由此法教义学对法官裁判的约束体现为“理性的可检验的程序”，又可区分为三种情况：其一，法律裁判是对法律规范字面含义的淳朴涵盖情况下[12]，传统的法律解释规则将裁判简化为规范具体化的过程，解释本身就决定了裁判的论证与确定，直接体现了其约束力。其二，针对开放性法律规范的法律解释是解决疑难案件法律适用的重要途径，在维持法律体系开放性的同时，亦要维持适用的正确性与自洽性，这就是通过法律体系维持对裁判者的约束力。其三，法律续造在法律体系支持下，阐释了法律裁判，在法律规则或原则被具体化之际，同时根据法律含义与内容建构了法律变化的标准，在事实上约束着裁判者。[13]通过对案件事实问题特征的刻画，并将之安置于法律体系之内，确定相关性法律规范或原则，提供论证模式，帮助裁判者处理法律时实现相同个案相同对待，类似个案相应对待，也是一种约束。

亦不能回避，“理性的可检验的程序”中法律规范与法律原则要在具体个案中可信、确切、有说服力才能获得法律实现。不能纯粹地借助逻辑三段论来发现答案，也不能采取以归纳为核心的经验法实证主义。法律规范与个案事实必须在裁判过程中被等置，裁判者用经验来丰富规范，用规范来抽象个案之后，这种相互适应要通过论证加以说明，此过程必须借助法教义学。其间还需处理好三类关系：第一类是前理解与法律规范的关系，此为建构假设与规范文本的交互作用；第二类是部分与整体的关系，这是体系本身一致和融贯的要求；第三类是个案事实与法律规范的关系，此种关系不是是否的确定选择，而是目光往返流转下的精确化与摈弃。[14]

（二）裁判中落实法教义学

法教义学决定了裁判作出是往复的，而不是线性的，存在着反馈效果的回路，一旦阶段性证伪，就要调头返还，如此形成螺旋式的、重复的过程。可将裁判过程表述为三个线性的分阶段图式，即前理解预设→涵摄（或排除）→法律续造。但实际上每个阶段之间不能清晰界分，作为设证的前理解本身也包含了对法律规范的现实化，与个案要件事实之间的建构，前理解设定与涵摄两阶段本身就存在着交叉关系。

1.确定前理解，为确立法律大前提提供引导

经验事实上裁判者大多首先根据其前理解得出裁判结论，然后才从法律规范中寻找根据。[15]其间若过分强调其中裁判者个性的重要性，必然陷入不可知论的困境，但前理解设定影响了法律适用目标，是自我理解中对事实与适用规范的预判，需最先澄清。[16]前理解带有从结论中发现法律规范的旨趣，对个案裁判后果的预设在证成之前就进行了，但也仅是一种假设，一种指引，减少裁判者漫无目的的搜寻法律，帮助裁判者在方法论证成上加工得出终局有效的结论。像公司注册资本制度改革后，注册资本制的松动就更应重视债权人保护之预判，但不能否认前理解是有疑问的判断，应审慎对待。

因法律是一种行为规整体系，要从个案得出裁判结论，就势必需从构成特定行为义务之基础的法律规范是否存在为逻辑出发点。立法者通过潘德克顿体系安排各项法律规范，其按照法律材料的编排方式，考虑到了法律规范所规整的事实问题以及生活领域，根据待解决问题为裁判者寻找适用之规范提供了方便。涉及公司人合性的规制，更应在《公司法》第二章、第三章有限责任公司的设立与组织机构、股权转让中寻找，而不应在第四章、第五章股份公司相关内容中搜索。相应范围限定后，前理解应到此为止，此为第一阶段。确定法律规范的大致范围，亦为诠释学上的前理解所产生对裁判结果的预判作用。

不能否认前理解作为待检验的裁判答案，作为假定结果被导入，并随后在试验层面上试图证成。若不能证成或被证伪，裁判者又需重新构筑新的前理解设证，随后再进行又一次的论证。

2.个案事实与法律规范交互融贯的涵摄阶段

裁判者要完成对法律规范的具体化，需将抽象法律规范具体适用于个案问题，是该阶段的重点。涵摄中的法律规范与案件事实的相互对应，要考虑到规范是处于以概念方式规定的当为领域中，案件事实是处于经验发现的现实领域中，两者并非一种内在构成要件上的简单归入。[17]更多呈现的是目的论式的综合判断，是一种案件事实与法律规范相互调试、互相同化的过程。正如拉德布鲁赫教授所言，是个两边挖隧道的活。也正因如此，这也是事实与规范相互开放的过程：一方面生活事实需要进行一定的抽象化，进而具有符合规范的资格，如此才能与规范产生关系，与规范相符，此为归纳之过程。另一方面，规范也应该与生活事实产生一种联系，必须回到生活事实本身，才能符合案件事实，这就需要采取演绎之逻辑推演方式。两者之所以可以发生联系，并不是单纯的逻辑三段论，而是从存在领域探索前行至当为领域，以及从当为领域探索前行至存在的领域，是一种在案件事实中对法律规范的再认识，在法律规范中对案件事实的再认识过程，[18]是“一种在法律与具体事实之间目光往返来回的过程”，属于诠释学循环的一种类型。再一方面，其间也贯穿了合法性及后果分析，通过对预设裁判答案（前理解）的中途审查，从中排除掉某些预设答案。诚如上言，这不是直线发展的过程，而是循环往复的，论证的要素贯穿其中。[19]

对法律规范的演绎[20]应归入法律解释范畴，又可以区分为两种类型：第一种类型，完全性法律规范，包含的大部分概念是明确的，再结合说明性法条、限制性法条等，实现对法律规范中构成要件的具体性描述，通过一般解释，可以明白无误地将案件事实涵摄于该规范之下。[21]像内容违反法律的董事会决议，就可被《公司法》第22条“股东（大）会、董事会决议内容违反法律、行政性法规的无效”规定所涵摄。第二种类型，鉴于生活的多样性和不可预见性，需要一定程度上允许放宽法律束缚，实现法律体系的完整性，[22]立法者采取一般条款、裁量条款、不确定概念等立法技术，有意识地松动制定法对裁判者的约束。此情况需要裁判者考虑到制定法的预设作出合目的性的规范解释，也就是说条款的规范目的支配着解释的运用。以裁量条款为例，在合法律约束裁量时，也承认裁判者一定决定的活动余地，让其把握在活动余地的范围内选择最佳的和正确的答案。[23]《公司法》第71条第三款规定了“同等条件下”其他股东的优先购买权，就何谓同等条件对裁判者进行了裁量授权，为裁判者的决定自由开放了很大的主观余地。[24]当然，为防止裁量超越合法界限，《公司法解释四》第18条专门规定了“数量、价格、支付方式、期限”等作为裁量标准的判断因素。

如上所述，法律规范与案件事实相调试将产生两种可能结论：第一种可能，法律规范解释后涵盖该案件事实，包括语义、体系、立法、目的解释规则的运用；第二种可能，即便运用诸多解释规则的，法律规范仍不能涵盖案件事实，就要进入下一个阶段，即法律续造。

3.建构法律依据的法律续造阶段

该阶段首先要确定对个案事实缺乏规整规范属于计划外漏洞而非计划内漏洞。只有法律存在规整的不圆满性，才能认为是法律漏洞。与之区别的是法律的沉默，[25]即制定法并不想介入的法外空间。前者如《公司法解释三》第17条，其规定公司可通过股东会决议，对“未出资或抽逃全部出资”股东进行除名，然而就决议“拟除名股东”能否参与表决没有规定，若其为控股股东允许其表决，导致第17条空置。后者如情谊行为、法律规避等未明确规定事项。[26]那么确定漏洞时，立法者规整计划，以及个案与法律体系就都要加以考虑。[27]

其次要区分法律漏洞类型。可区分为开放性或隐藏性漏洞：A案件事实法律有规定，同类B案件没有规定，同类事物没有同样处理，属于欠缺法律规制，系开放性漏洞。像《公司法解释四》实施前对决议不成立情况并无规制，[28]可撤销、无效决议有《公司法》第22条规制，而三者同属决议效力瑕疵，故存在开放性漏洞，后经《公司法解释四》第1条与第5条才得以填补。C类事实法律有规范，其项下D类事实也应适用该规范，但未顾及D具有C不具备的特质，不同事物应作不同处理，应区别规制，存在隐藏性漏洞。像《公司法解释四》第4条出台之前，对所有程序瑕疵决议一并撤销，不区分是否为“没有对决议未产生实质影响的轻微瑕疵程序瑕疵”，没有从组织法角度考虑撤销轻微瑕疵决议对公司稳定性的负面影响，应排除对撤销决议规定的适用。通常开放性漏洞都采取回溯原则、类推适用等，隐藏性漏洞多采取目的性限缩来填补漏洞。[29]

4.裁判中的两种法教义学运用

从裁判过程的具体展开，可以发现两种法教义的踪影。若将制定法的上位概念“现行法”理解为法律的金字塔，法律原则占据塔尖，中间是借助法律原则演绎出的具体法律规则（法律规范），底部是通过法律规范对个案进行归置得出的法律裁判。法律原则体现出法的目的、价值自上而下贯穿、体现于整个金字塔，并通过目的衡量与价值衡量对法律规范进行解释，维系法律与社会现实间的联系，保障底部个案裁判的正确性。其中就整个体系的精细化加工越深入，金字塔较低层次的法律规范对解决个案的减负功能就越突出。

裁判者对该金字塔的不同运用产生了两类教义学。第一类是实用教义学，从金字塔较低层级法律规范中直接获得请求权规范，再通过三段论演绎获得裁判结果，无需在个案中返引基本原则。[30]第二类是科学教义学，在个案思考中贯穿了法学金字塔的全部领域，将个案具体事实归置于法律规范与相关裁判交织而成的体系网络中，还要回溯到顶部之抽象原则，以之为准绳来测定具体问题，诸如以规范目的来解释不确定概念、回观抽象原则进行目的性限缩等，以保障裁判结果的正确性。

具有存储与减负功能的实用教义学，可解决大部分具体个案。但对部分疑难案件，若是囿于较低层次的规定适用，疏于体系之协调，就可能造成不当裁判。如《公司法》第22条第一款规定内容“违反法律、行政法规” 的决议无效，明显与《民法总则》第153条违反“法律行政法规的强制性规定”的民事法律行为无效的规定发生冲突。就需超越底部编排的法律体系和法学结构，回溯到顶部的基本原则，依据《民法总则》第134条将决议纳入民事法律行为项下，得出新的一般法（民总）优先于旧的特别法（公司法）适用之结论，[31]才能在整体法秩序中得到符合一致性归置的裁判结果。[32]

综上，实现案件裁判结果又可分为两种法教义学运用与三种具体情形。其一，针对一般个案运用“实用教义学”，通过对法律规范的一般解释，可将案件事实涵摄于其下，提供合理之裁判答案。此为第一种情形，实践中又多采用请求权基础之方法。其二，针对特殊个案运用“科学教义学”，超越底部之法律规范，回溯顶部之法律原则，就个案裁判在整个法秩序中获得符合一致性之归置。就此再产生后两种情形：第二种情形，在法律规范缺乏清晰性与确定性背景下，寻找规范目的立场进行制定法解释，将需要满足价值的概念、规范具体化；[33]第三种情形，在存在法律漏洞背景下，分别运用类推适用、目的性限缩进行开放性与隐藏性漏洞的填补。上述三种情形涉及的更具体法学方法见如下阐述。

三、“实用教义学-请求权基础”在公司法中的实践运用

因立法者已就法律体系进行了精细化加工，裁判者可缩短工序直接进入体系金字塔底部[34]之具体法律规范，无需返引法律原则，就可将思维限于体系较低位阶的法律规范，获得请求权基础。此请求权基础思维之构造是“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，主要工作在于探寻得支持一方的当事人，向他方有所主张的法律规范。[35]

请求权基础发起端与诉请相连，终止端连接裁判结果，维系其间的请求权规范的适用，使人看出裁判阐述的焦点，并与无关问题划清界限，[36]此间请求权规范实质为请求权体系，出发点是法律效果恰是所想要的请求权目标的那些规范，即为请求权规范；如果该规范的构成要件存在疑义，需要通过其他法律条文阐述的，后者就是适用请求权规范时起辅助作用的“辅助性规范”；个案事实满足请求权规范及其辅助性规范的全部构成要件的，还需考虑“阻碍请求权规范适用”的反对性规范，只有最终排除反对性规范才能在裁判结论中确定请求权规范的法律后果。[37]下以公司对外担保为例进行阐述。

公司主张其法定代表人订立的为股东提供担保的协议，没有经过股东会决议未对公司发生效力。因其诉请为“公司向股东提供的担保合同对公司没有发生效力”，认为法定代表人代表公司向股东提供担保超越代表权限，指向的是因越权代表导致的合同不发生效力，[38]不是合同内容违法无效。《合同法》第50条前半句规定“法定代表人越权代表订立担保合同有效”，但后半句又明确“相对人知道或应当知道其越权的除外”，即此情况下担保合同不能做有效认定。那么诉请与《合同法》第50条后半句的法律后果相契合，就获得了请求权基础。又因《合同法》第52条第5项、《合同法解释二》第14条是指合同内容违法导致无效，与诉请并不对应，此阶段也就没有讨论《公司法》第16条是否为效力性强制性规范进而导致担保无效之必要。同时，该第16条第二款指向的是对股东担保为股东会决议事项，调整的是公司内部法律关系，不适用公司作为主体与外部第三人间所发生之法律关系效力判断。[39]

为符合《合同法》第50条中构成要件，需澄清“相对人知道或应知法定代表人越权”。就涉及两个层次的认定问题。前一层次，越权与否之认定；后一层次，对“越权”相对人知道或应知之认定。前一层次越权与否的依据是，《公司法》第16条第二款规定公司对股东提供担保“必须经股东（大）会决议通过”，故该条款系适用请求权规范中起辅助作用的辅助性规范，担保权人应就有无股东会决议进行审查。后一层次知或应知涉及表见代表问题，因担保权人并非公司内部人，对“职权范围”的认知应限于形式审查标准，最高法院《关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（草案）》（以下简称《公司担保解释草案》）第6条明确“包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、是否经法定或章程确定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事”等，该条款亦是本案的辅助性请求权规范，帮助确定是否存在《合同法》第50条中“越权代表订立担保合同”的情况。

如果符合上述请求权基础规范与辅助性规范的构成要件，还需审查能够排除适用的反对性规范。比如，上述草案第1条第三款规定“公司实际承担担保责任后，又请求不承担担保责任的……，法院应驳回其主张的越权担保诉请”，“公司已经承担担保”就不能再主张“不承担担保责任”，即为否定“担保对公司不发生效力”的反对性规范。实践中还需排除该条款适用后，才能得出《合同法》第50条后半句确定的表见代表（担保）不发生效力的法律后果。

可见，法教义学中比判例与文献更重要的是法律文本本身，[40]法律原则、法律规范、法律判例需放在法律体系下进行解读。由此才能厘清部分与整体、个案事实与法律条文、前理解与法律裁判的三层关系，从而精准把握请求权基础，把请求权基础的思维路径从实用教义学向科学教义学不断推进。

四、开放性法律规范之法律解释

立法者希望法律规范能够覆盖所有生活事实，但社会之多变性、语义表述之有限性，导致裁判者应严格受制定法约束的要求不可能实现，[41]裁判者有时候摆脱立法权力的控制，并作为有主观性和正义意义的裁判机构行使其权力是适当的。不过依法治国的理念只能赋予裁判者有需要之裁判自由，而不是绝对之裁判自由。于是诞生了不确定的描述性法律概念、规范性概念、裁量条款等元素构成的开放性法律规范。其虽具开放性，亦不能脱离法律体系，仍应受基本原则和体系脉络之约束，由此去实现个案考量中法之具体化目标。

开放性法律规范若构成了请求权基础，其意义内容之确定应被框入制定法的界限，此不外是对制定法的解释，但该种具体化解释正如拉伦茨教授所言，通过寻求合时宜的评价，给予需要满足价值（基本原则）的确定性，若将开放性法律规范想象成风筝，解释所应满足的价值就是立法者手中的风筝线。需要结合案件事实对其中不确定概念作价值补充，获得确定之构成要件与适用范围。[42]这必然交由裁判者自由裁量，此情况下虽不可能直接援引具体的法律规范，但依旧要受法律原则以及法律体系的约束。就此问题，无论在公司法解释，还是指导案例中，最高法院都做了很多有益的尝试。

（一）不确定的规范性概念

规范性概念系内容和范围不确定概念的主要类型，且与描述性不确定概念共同构成了不确定概念的外延。[43]一方面，因关涉特殊的法律价值，故它是“规范性”的，内容和范围也是法律规范所决定的，[44]也只能出自于法律规范之目的，如此一来它又是相对确定的。另一方面，此类概念的评价是由裁判者完成的，而判断的主观性可能导致不确定性。那么对于个案中规范性概念的解释，正确态度就要增强前一方面之影响，减弱后一方面之不确定性。但本质还是法律解释，要探求法律在法秩序中的标准意义，即规范性意义。裁判者需要缓解历史上立法者的规范目的与法律经演进后的标准内涵之间的紧张关系，[45]而不是对立法意图亦步亦趋。

规范性概念表达的是一种法律上的意义，[46]它要满足价值的实现，不会停留在原有的直观意义上，而是不断地经历目的性改造，从而表现出制定法的意义成分。比如，《公司法》第33条第二款中股东查阅会计账簿所谓“不正当目的”的规范性概念，由《公司法解释四》第8条明确了其所涉主要类型；该解释第18条又对《公司法》第71条中其他股东行使优先购买权的前提“同等条件”进行了界定，这些都是对规范性概念所进行的解释作业。

前一个“不正当目的”的规范性概念指向的是，股东行使公司财务账簿查阅，因会计账簿涉及公司经营秘密，同时又是股东了解公司状况的重要途径，故2005年《公司法》将其设定为有正当目的限制的“相对查阅权”。[47]通过“不正当目的”的嵌入作为股东实施监督权与公司信息安全之间的控制阀。“与股东利益关联的目的”解读是个妥当的理解，[48]既防止因股东查阅对公司造成内部管理的过度滋扰，还阻止了管理层、控制股东对非控制股东信息权的压制，“不正当目的”的法律意义应体现在实质性审查标准的功能上。就此，《公司法解释四》从股东行为出发来推断主观上的不正当目的，即先列举了股东从事与公司有竞争关系的经营，向他人通报会计账簿信息可能导致公司利益受损，三年内有向他人泄密致使公司受损的劣迹三类归入不正当目的的事由，最后还为弥补溢出列举事由之可能规定了兜底条款。[49]如此一来，《公司法解释四》第8条从《公司法》第33条第二款平衡股东知情权与公司利益保护两者关系落实上，为“不正当目的”的理解与适用明确了指路牌，把股东相对查阅权落实在“均衡股东与公司利益”意义上。[50]

后一个“同等条件”规范性概念的理解，它与优先购买权的行使方式相互关联。[51]《公司法》第71条第二款关于其他股东“不同意就购买，不购买就同意”之规定显现了“强流转，弱人合”之优先购买权制度的本质，也即第71条首先要保障股权转让的合理市场价值实现，其后才是内部转让人合性的考量。如此，实践中是以转让股东与第三人之间的交易条件为参照标准，《公司法解释四》第18条亦采取列举具体要素的形式，明确转让股权数量、价格、支付方式、期限等通常交易衡量标准作为同等条件之参考要素。上述要素基本决定了股权转让方的利益所得范围，若不能保证转让方所得利益，就会造成其他股东既获得股权又赚得转让利差，最终导致转让方惜售。虽然保障了公司的人合性，但损害了股权流转秩序，最终消灭市场的投资动机，使得公司制度也丧失了启动机制。因此，必须在股权市场价值流转的基础上建构优先购买权的行使条件，故该第18条确立“同等条件”该规范概念的内容界限，意在落实优先购买权“强流通，弱人合”之制度本质，通过精确化优先购买权的行使条件建立《公司法》第71条的应用规范。

（二）自由裁量条款

不确定概念主要关涉法定的构成要件，自由裁量条款与一般性条款注重调整法律后果，一前一后共同作用，保持法律体系开放性的同时又收缩裁量范围，[52]维护法律的稳定性。立法者考虑到有些情况下要落实法律的可能性，就需要与个案情况相联系，故赋予裁判者根据自己合法义务去决定一定的裁判后果。这是立法者注意到所有法律预设之后，为裁判者留下的剩余空间，本质是裁判结果在与个案匹配意思上的个别化，目的是实现裁判结果更精确。至此，裁判者不再是孟德斯鸠眼中跟读制定法语词的嘴巴，开始进入创造性精神活动的疆域。但关键是，裁判者要在法律体系的视角下厘清裁量范围，明晰作为裁量标准的因素，其后才考虑对裁量的控制密度问题，这决定了裁量行为是否，以及多大程度上处于法律的控制之下。

自由裁量本质上可视为在多个正确抉择之间进行更正确的选择，这同时又与现实中可能的评价困难和不确定性密不可分，而且又总是源于裁判者个人信念的实质性立场。故审查的重点应是，超越法定界限的裁量越界，以及未尊重法定裁量准则的裁量滥用。现结合《公司法解释四》第15条关于没有具体分配方案，控制股东滥用股东权利导致公司未分配利润情况下，裁判者可裁量确定利润分配范围的规定进行具体阐释。其背后的法理基础是，法律认为裁判者有义务考虑全部可能的救济方式，并且基于他对当事人当下的法律评估，选择最能公平处理当前状况的救济。[53]

对公司内部事务，最高法院在发布解释四答记者问中强调，司法裁量要尊重公司自治，但在控制股东滥用权利破坏股东平等原则，导致股东间利益失衡之时，司法救济就有了介入的正当性。像长期不分配红利情况下，控制股东存在给公司任职股东发放过高薪酬、购买与经营无关的服务或财物供股东消费使用、隐瞒或转移公司利润等破坏股东平等原则，利用控股股东身份阻碍分配决议通过等不当行为，此时裁判者就可根据案件具体情况确定合适的利润分配数额。其中，股东违法滥用股东权利导致不分配红利是裁判者实施裁量分配的预设约束性前提条件，否则就可能构成不具备裁量条件下的强行裁量，属违反目的和逾越界限的越界裁量。[54]

另外，利润分配的具体裁量要考虑公司当年税后利润、法定公积金提取比例、股份比例等法定具体裁量要素，据此确定最低标准红利数额。依据公司现有的过度现金积累、控股股东的恶意程度、公司行业发展状况等具体裁量要素，可确定最高标准的红利数额。[55]两个标准之间的区域即为裁判裁量之范围，即确定最高标准的红利数额后再行考虑税后利润、法定公积金提取比例、现金累积等具体裁量要素。

值得关注的是，2018年8月公报案例“甘肃居立门业有限责任公司与庆阳市太一热力有限公司、李昕军公司盈余分配纠纷案”[56]，法院在该案中认为，太一热力公司应当向股东居立门业公司分配利润，理由如下：第一，根据一审司法审计结论认为公司有巨额的可分配利润，具备公司进行利润分配的前提条件；第二，李昕军同为太一热力公司及其控股股东太一工贸公司法定代表人，未经公司另一股东居立门业公司同意，没有合理事由将5600万余元公司资产转让款转入兴盛建安公司(李昕军关联公司)账户，转移公司利润，给居立门业公司造成损失，属于太一工贸公司滥用股东权利；第三，《公司法解释四》规定的股东利润分配的救济权利，未规定需采取其他救济措施作为前置程序。最终法院根据司法审计显示太一热力公司清算净收益，扣除涉及案外人的“接口费”款项后为基数，按居立木门公司40%的持股比例，确定了其利润分配数额。

从上述裁量过程来看，最高法院在裁判中区分了厘清裁量条件、明晰裁量标准两阶段。第一阶段是确定自由裁量之必要性，此属制定法的事务范畴，裁判者要通过法律，解释此裁量已符合法律授权裁量的条件。本案中就是通过对“太一热力公司控股股东存在变相分配利润、隐瞒或转移公司利润损害其他股东利益，又长期不分配利润”的行为进行确认，由此认定符合《公司法解释四》第15条进行强制利润分配的实质要件。第二阶段是通过公布裁量因素体现裁量的正确性，以证明裁量结果是结合个案情况进行的严谨探讨和考虑的结论。[57]这是在法律预留给裁判者“主观认为正确的剩余空间”，作为受约束的裁量过程自然要摆事实、讲道理。该案中，一方面控股股东通过其他形式获得公司利润，未获分红的非控制股东就遭受了不公平损害，[58]裁判者就控股与非控股股东间的利润分配获得了调整差异的裁量权利。客观的商业规则居于明确的标准地位，上述税后利润、现金累计、行业水平等要素将被用来确定裁量的正当性。由此，法律的可能性通过裁判者意图演化而来的裁量因素获得了具体意义。此处的裁量意图来自于制定法的规范目的，并与法律可能性相关联，由裁判者在考量各自具体情况下通过查清事实而得出的妥当性结论。

（三）一般条款

恩吉施教授认为一般条款的真正意义在于立法技术领域，由于其具有很大的普适性，可能使得一大组事实构成无漏洞地和有适应能力地承受一个法律结果。[59]关键是其具有普适性和确定性，这是规范性概念、裁量条款所欠缺的，也决定了司法实践中对该类条款的适用必须完成详细的法律解释任务。此时类型化的思考模式就可用来描述一般条款所涉之情形，司法解释中诸多规定就是通过梳理实践中的事例，并将其纳入一般条款的规整范围，结合成一种有意义的、彼此关联的规则，[60]实现一般条款适应变化、保持体系完整开放之功能。

当然，类型规整发轫于司法实践，不是照搬照抄、原封不动的袭取，而是借助一般条款来归纳其特征、排除某些特色，最终完成类型化的梳理，形成其下有意义的脉络关联。现以《公司法解释二》就清算义务人的相关责任为例阐明此问题。

公司解散事由出现后，处分公司财产以了结各种法律关系，并最终消灭公司人格为清算程序。[61]该阶段要照顾利益冲突各方之平衡，不再由公司董事负责，而应任命独立的第三方“清算人”开展工作，[62]通常的组织形式为清算组，由多名成员构成，称之为清算组成员，而承担启动清算程序，选任清算组成员等责任的为清算义务人。《公司法》第183条关于公司清算组组成、逾期不成立清算组债权人的救济途径规定，隐含了清算义务人的概念和责任范围，对此学界与实务界的共识，[63]最终经《民法总则》第70条对于《公司法》第183条的改造、吸收和补充，获得了法律层面上的确立，即“清算义务人未及时清算履行义务，造成损害的，应当承担民事责任……”之规定。

该条文通过“未及时履行义务”的表述，使得清算义务人拒绝或怠于启动清算程序、组织清算组、协助清算工作等一大组事实，都承受同一个不确定概念“民事责任”所描述的法律结果，将清算阶段清算义务人的诸多行为框定入制定法界限内，并使该一般条款于立法技术上获得了很大的普适性。不过在司法实践中还需依据具体案件设置不同类型，确立不同责任。

其一因违反法定义务的侵权行为导致清算义务人需承担相应的赔偿责任。又可分为三类情形：一是拒绝或怠于履行清算义务，致使公司财产贬值、流失、毁损或者灭失等实际损失损害债权人利益的，《公司法解释二》第18条第一款规定清算义务人要在损失范围内对公司债务承担赔偿责任。二是公司解散后恶意处置公司财产或以虚假清算报告骗取公司登记机关注销登记，造成债权人损失的，该解释第19条规定清算义务人在该损失范围内对公司承担赔偿责任。三是未及时催缴股东履行出资义务、补足瑕疵或抽逃出资义务造成债权人损失的，参照上述第19条规定，清算义务人在该损失范围内承担赔偿责任。[64]

其二源于《公司法》第20条第三款追究清算义务人对公司债务的清偿责任。一是拒绝或怠于履行清算义务的，致使公司财产、账册、重要文件等灭失无法清算，通过滥用股东权利等来系统性地违反法定义务导致债务无法清偿，法律应作否定有限责任的评价，[65]《公司法解释二》第18条第二款规定清算义务人对公司债务承担连带清偿责任。二是未经清算即办理注销登记，导致公司无法清算的，利用公司解散之际逃废公司债务，侵害债权人利益，属于股东滥用公司独立人格，[66]该解释第20条第一款规定清算义务人对公司债务承担清偿责任。

其三源于清算义务人清偿承诺的民事责任。未履行或未适当履行清算义务，又在申请注销公司过程中承诺，对公司债务承担偿还保证责任，此种“对公承诺”构成并存的债的加入，[67]《公司法解释二》第20条规定清算义务人按承诺承担相应民事责任。

与此相类似的一般条款的类型化规整还有，《公司法解释二》第1条对《公司法》第182条请求法院强制解散该一般条款涉及的三类事由类型化归纳，随后的指导案例8号林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案，[68]还专门就“公司经营管理是否发生严重困难”该不确定概念进行明确指导，强调应从公司组织机构的运行状态进行综合分析，即便公司处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，亦可认定为公司经营管理发生严重困难，法院可以依法判决公司解散。上述指导案例通过对第182条的适用，从概念和类型两个角度进行了具体化的解释作业，明确了该一般条款的适用方向。因篇幅所限，笔者就不再一一列举其他类似情况。

五、目的性限缩与法益衡量

目的性限缩与法益衡量均为法律漏洞填补方式，本节就一人公司对外担保进行分析，明确应针对不同类型之法律漏洞区别适用不同的法律续造方式。

（一）隐藏式漏洞与目的性限缩

法律规范依据规范目的应予限制，而法律文本没有包含此项限制时为隐藏式漏洞，填补此类漏洞的方式是添加“合于规范目的要求”的限制，将字义过宽而适用范围过度扩张的法律规范，限制适用于符合法律规整目的或其意义脉络宜于适用的范围，此为目的性限缩。[69]如《公司法》第22条第一款规定决议内容违反法律、行政法规的无效。决议为民事法律行为，《民法总则》第153条又规定违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。据此，应将《公司法》第22条规定中导致决议行为无效的“违反法律、行政法规”，限缩至《民法总则》第153条规定中的“违反强制性的法律、行政法规”。我们也注意到，最高法院《公司担保解释草案》第8条规定“一人有限公司为其股东、国有独资公司股东为其出资人提供担保，公司主张担保合同不对其发生效力的，法院应予支持”，明显是将《公司法》第16条第二款从允许所有公司为股东、实际控制人提供担保目的限缩至“除一人公司以外的其他公司”。可能的推理过程是，第16条第三款要求公司为股东、实际控制人提供担保的，该股东或实际控制人支配的股东不得参与担保事项的表决，而一人公司除此之外没有股东参与表决，也就会产生没有决议的结果，因此也就不可能产生对股东、实际控制人生效的公司担保。

目的性限缩的正当理由在于不同类事务应作不同处理，法律适用应符合该条款的规范目的。《公司法》第16条第二款是为防范对外担保损害公司与其他股东利益，故需要经股东会决议通过。[70]对于一人公司而言，经济生活中股东融资有一人公司为其提供担保的需求，一人公司又可视为股东财产范畴，被担保人（股东）与一人公司整体利益当然一致，不存在该公司对外担保损害该股东利益之可能，故该条款之规范目的不能否定“一人公司对外担保的正当性”。此情况下仍有损害债权人利益可能，但其完全可通过《公司法》第20条第三款追究股东对一人公司债务承担连带责任。对此公司法既然已作了制度安排，就不存在法律漏洞，也就无目的性限缩之必要。

《公司法解释四》第4条对撤销决议裁量驳回制度的规定也可作为目的性限缩之适例。依据《公司法》第22条，股东可主张撤销召集程序或表决方式违法的决议。最高法院认为，程序的轻微瑕疵，对决议尚不产生实质性影响，不属可撤销范围，[71]据此《公司法解释四》对该22条的可撤销决议范围进行了限缩。此处一般瑕疵与轻微瑕疵在瑕疵程度上的差异，针对后者要作有优先效力的区别性规定，防止随意撤销轻微瑕疵的公司决议对经营的影响，[72]故有《公司法解释四》第4条。

（二）规范冲突与法益平衡

不过，《公司法》第16条第三款“公司对外担保的表决事项应由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”之规定，结合第二款对股东、实际控制人担保须经决议，的确产生否定一人公司进行对外担保的效力。这与该条第一款字义范围内所蕴含的“包括一人公司在内的所有公司类型”可对外担保就产生了法律规范上的冲突。其背后隐含的是两款规范目的之冲突，需借由法益衡量解决。[73]该条第二款要求公司为股东、实际控制人提供担保需经股东会决议，目的在于保护公司其他股东利益；第三款规定上述对外担保要由其他股东过半数同意，或然性债务承担损害公司资产，所以需要其他股东同意，体现对公司整体利益维护。[74]因一人公司没有其他股东，公司整体利益也涉及作为公司利害关系人的其他债权人利益，[75]特别是公司为股东债务对外提供物保情况下，其他债权实现序位就此劣后，自然就损害其他债权人利益。两造冲突就集中于债权人利益与股东利益的衡量上。

一人公司为股东提供担保，二者本质上是利益一体的，有助于增进此类市场主体的融资能力，同时兼顾了公司利益与股东利益。只有证明一人公司的股东存在因为自己担保而损害债权人利益的情形，才涉及债权人保护的需要，对后者可直接通过《公司法》第20条第三款、第21条进行保护，也不会产生股东、公司融资之弊端。审慎衡量两者对弈利益后，考虑到债权人保护有直接路径，应按最小限度原则处理规范冲突之矛盾，应更侧重一人公司作为独立法人行使对外担保之权利。

回归到现实，一人公司若不能提供担保，势必产生能否对股东进行借贷、赠与等行为，因均属资金融通行为，也系资产维持原则项下不同程度的公司责任财产之弱化行为。若禁止担保，则类似担保的资产减损行为也应纳入其中，如此禁止边界会不断扩大，最终一人公司制度存在之基础堪忧。

综上，法益衡量与目的性限缩均系法律漏洞的填补方式，不同漏洞类型适用的填补方式不同，对隐藏性漏洞较多采取目的性限缩之方式进行填补。但一人公司能否对外担保系法律规范本身冲突产生之漏洞，故笔者认为采取利益衡量之方法更为适宜。

六、类推适用

所谓类推适用，是从一个特殊推导到另一个特殊，法律上的运用系指将法律明文之规定，适用到该法律规定所未直接加以规定之案件事实，但其待规范之重要特征与该规定所明文规定者相同。[76]其乃基于两个案例具有类似性的认识，而是否具有类似性先要探求拟类推适用的法律规定的规范目的（法律理由），次要判断是否基于“同一法律理由”，依平等原则类推于其他法律所未规定的事项。[77]亦不能否认的是，无论是认定个案事实因无法律规整而存在法律漏洞，还是依据法律规范之目的决定类推适用于个案事实，皆系基于“平等原则”而为之价值判断。

（一）类推适用及相关概念的梳理

反向论证与类推适用联系紧密，其有两个含义：一是只有法律规定所包含的语义范畴确定下的事实构成特征，才产生规定之法律后果，反之则不产生该法律后果，系属于严格意义上的语义反对解释，可纳入法律解释；二是将法律规定中的构成要件理解为法律理由，只有能够内部证成法律后果之法律理由出现时，才导致相应法律后果的产生。如果法律理由不存在，即待决案例与构成要件在法律理由上的差异性，就无法产生该法律规定中的法律后果。此在性质上属于相关差异性论证。[78]本文中提及的反向论证取的就是第二种含义。

为避免概念间混同，就法律解释、类推适用、反向论证之区别、联系厘清如下：首先，类推适用始于法律解释之后，如果可能的语词意义在法律解释的边界之外，超越此界限进入填补法律漏洞的法律续造，才有类推适用的可能。当然因语词内涵的不确定性，解释与类推间的界限有时是流动的。[79]其次，反向论证指前提A被满足时法律后果B才会发生，那么从前提A不满足就可得出法律后果B不会发生。[80]在否定方式作为构成要件，或例外事项的法律规范中，反向论证最常出现。[81]语义所包含的意义内容构成了反向论证的基础，虽然本身不足以成就立证的理由，但可作为法律后果不适用该语义结论的初显，多作为预先判断的设证。最后，类推适用与反向论证都是运用既有法律规范来填补法律漏洞的方式。类推适用嵌于法律解释与反向论证之间，相似性终止之际乃本质区别显露之时，反向论证此时就替代类推推理发挥作用。[82]反向论证是以既有法律规范中的构成要件与法律规范来推定相反事项，适用前提为构成要件是法律效果的必要或充分必要条件。[83]经以上梳理，三者常见的适用次序为：设证阶段的反向论证→解释阶段的法律解释（包括语义反对解释等）→漏洞填补阶段的类推适用，或较少情况下亦有反向论证的运用。

（二）类推适用的具体实例

类推适用为填补法律漏洞，首先必须符合逻辑上的形式推理过程，从法律上的相似性获得结果上的妥当性；其次类推基础“规范目的”（法律理由）的一致性，才是解决相似案件事实法律适用正当性的关键。存在计划内法律漏洞的前提下应遵循以下适用步骤：确定拟类推适用法律规范的调整对象→该规范是否为可类推之规范类型→法律理由相似性的肯定性确认→法律理由差异性之否定。

第一步，要确定拟类推适用的法律规定的规范对象是什么？第二步，要分析拟类推适用法律规范的周延性是否可以适用类推，因有些类型的法律规定不允许延伸适用，诸如穷尽性规定、例外性规定等。第三步，要积极地确定拟类推适用的法律规范与个案事实的适用法律后果具有法律理由的类似性。第四步，要消极地确定上述两者的差异不具有排斥同样处理之正当性。其中第二步需说明，在构成要件（法律前提）穷尽情形下得出的法律后果，没有再从相似性法律前提得出同一法律后果之可能，即不能类推适用。[84]对此，应坚持构成要件是法律后果充要条件下无类推适用发挥作用的观点。如《公司法》第184条规定了清算组的全部七项职权，采取了完全罗列的立法模式，否定了清算组履行其他职权的可能，也就排除了通过类推适用再添加清算组其他职权事项之可能。

下面就类推适用的具体运用，试举三个实例予以阐释：

例一，《公司法解释三》第13条第三款“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持” 规定，该条系参照《公司法》第93条“就股份公司未履行出资义务发起人的补缴义务由其他发起人承担连带责任”的规定，明确有限责任公司发起人就瑕疵出资股东的出资义务也应承担连带责任。最高法院在该条释义中明确前者是对后者的类推适用。[85]现解读如下：首先，《公司法》第93条是关于股份有限公司发起人出资义务之履行互为担保的规定，即资本充实责任，与《公司法解释三》第13条调整的有限责任公司发起股东就瑕疵出资应否承担连带责任，都是对公司资本制度中发起股东责任的规制。两者规制对象相同。其次，第93条股份公司“发起人承担资本充实义务”法律后果之条款，并没有排除向股份公司以外公司类型的延伸适用。再次，第93条调整的股份公司发起人对公司资本按章缴足出资的民事责任，目的是从资本确定角度来保障债权人利益；[86]有限责任公司发起人瑕疵履行出资义务减少公司责任财产，亦会损害债权人利益，具备确立发起人资本充实责任之必要；故无论是股份抑或有限公司都有在发起人间构建出资担保责任，保障债权人利益之必要。最后，两类公司发起人的差异在于募集资本的范围不同，由此带来职权范围的区别，进而产生的是发起人对其他发起人、设立后公司承担责任的过错认定标准上的不同。但上述差异对其与公司（债权人）之间的资本充实责任不产生影响。综上，《公司法解释三》第13条将规整股份公司的第93条之法律后果类推适用至有限公司发起股东具备了正当性基础。

例二，上述问题能否类推适用《公司法》第30条“非货币财产实际价额不足，其他股东承担资本充实义务”的规定？不同例一，本例将从当然解释与类推适用的关系进行阐述。

《公司法》第30条明确其他股东对非货币财产出资显著不足的资本补足责任，因非货币出资低于章程所定价额需通过一定时间、程序才能显现，也就是说即便其他股东有一定认知困难，该条仍要求其他股东承担连带责任，[87]更凸显了确定责任财产强化债权人利益保护的目的。相对而言，《公司法》第28条第一款明确要求货币出资的股东应将货币存入公司开设账户。因货币出资不足具有相对的明显性，发起人确定其他人货币出资不足没有困难。此处两者关系就像纳维亚斯基所言“如果连较小事物都必须赞成，那么对较大的事物就更加如此了，”这就是“举轻以明重”的法理。如发起人为过失（非货币财产出资显著不足的忽略）要承担资本充实责任，那对重大过失（货币出资不足的熟视无睹）就更要承担此种责任了。[88]

“举轻以明重”属于当然解释的范畴，故传统法学方法论将其归入法律解释项下。如果持此观点，法律解释能够直接解决法律规范对特定事物的涵盖，那法律解释的可适用性就排除了漏洞填补的必要性，从而造成《公司法解释三》第13条在方法论上的选择错误。不过，毋宁将举轻明重理解为目的论的关联论证，为的是促进与维持规范目的下的一致性。也就是说，法律语词一开始是为法律目的的精确化而存在，但当时决定已不再与当今占主导地位的社会伦理相符时，可依据当下的规范意义对该语词的语义空间进行一定调整。[89]循此思路，举轻明重也可归入类推适用的另一分支类型。这也是最高法院对《公司法解释三》第13条解读中强调“扩展适用”《公司法》第93条[90]依据之正确性所在。

例三，章程约定股东分期履行出资义务，公司设立完成进入经营阶段后，某股东未按期履行后几期的出资义务，可否类推适用《公司法解释三》第13条第三款，即在“公司设立时”瑕疵出资的发起人对公司、债权人承担连带赔偿义务的规定？有观点提出，发起人资本充实义务目的系为了保障债权人利益，实现途径是要保证公司资本到位，该资本到位指向发起人的认缴资本，不限于公司设立阶段，也包括设立后的分期出资义务，故应适用该解释的第13条第三款规定。[91]但从类推适用的步骤出发或有不同观点：第一，《公司法解释三》第13条关注的是在公司设立阶段，发起人居设立主导地位，对督促其他发起人实缴出资具有支配力，故产生发起人的资本充实责任；设立后经营阶段，管理层掌控公司，发起人与公司管理脱离。两者地位不同导致其承担义务内容的差异，设立阶段发起人是资本确定原则项下的担保责任，经营阶段是管理层督促资本确定的落实。虽然同为股东不履行出资行为，但经营阶段与之对应的是管理层勤勉义务，而非发起人的担保责任。据此，类推适用该第13条不具妥当性。第二，仅因发起人参与发起设立公司，就需对公司持续阶段的全部历程都类推适用第13条，即对股东出资承担连带责任，实则有违股东有限责任。否则，将适用于设立阶段的发起股东资本充实责任，扩张至公司设立之后，导致无监管义务之股东，与应履行监管义务之管理者被同等对待，产生目的论上的矛盾。[92]同时作为序位最后仅享有剩余价值请求权的股东，要承担公司资产的全程担保责任，权利与义务错配，亦导致价值矛盾。[93]据此，笔者不认可例三可类推适用该第13条第三款的规定。

通过上述三例引出了类推适用的核心问题，即形式推理只是表像，看似重要的相似性判断乃是植根于规范目的（法律理由）的土壤。无论是例一、例二就类推适用的肯定回答，其背后是通过资本确定原则实现债权人利益保护，就此衍生出的发起人间资本充实责任，例三对类推适用的否定，隐含的是公司设立与经营阶段督促出资的责任主体之差异，都是对立法者意志或制定法客观意志之回应，都是从具体法律规定的“意志”或“目的”出发，将其适用到没有制定法调整的，与要件事实“相似”的个案事实上。可见，类推适用是从特殊到特殊的推理，核心在于相似性，而“相似”的多义性判断背后是裁判者对此的评价。[94]只有在体系之下两者的共同性超越了差异性，才能赋予类推的正当性，这也是法教义学在方法论上对裁判者的约束所在。

另外，存在计划内的漏洞是类推适用的前提，对拟类推适用规范的属性认识，以及法律规范构成要件与案件事实在“法律评价上”的相似性是检验类推适用的另一标准，是对上述两者的差异性与相似性衡量的反向检验。此特殊与彼特殊是如此相似，可在法律效果上无视两者区别，此为类推适用的正当性审查。[95]对司法实践而言，制定法直接、间接决定了相似性的评价结果，因为制定法涉及的一般法伦理、法价值，不仅支配直接关涉的案件，还包括相似情况的案件。这一方面是制定法的开放性使然，另一方面也是约束法官自由裁量的法律基础与证成前提。[96]

七、反向论证（反向推理）

本节关于反向论证论述重点，是如何通过反向论证实现看似有约束力的法律规范或指导案例的排除适用，此系裁判者的核心职责之一。[97]

（一）反向论证的适用前提

依据《公司法》第179条，向公司登记机关办理变更登记是公司增资或减资的必要条件。由此可得，未办理注册资金的变更登记，公司不能发生增资或减资之效果结论。又根据第180条规定，其穷尽了经营期限届满、股东会决议解散、合并分立、吊销营业执照、向法院申请强制解散等公司解散的全部事由，即上述事由是公司解散的充分必要条件。由此反向论证可得“不具备上述解散事由公司不得解散”。可见，法律规范的构成要件内蕴含（必要条件）或相互蕴含着（充要条件）法律后果，反向论证否定该法律规范的适用是允许的。[98]

反之，若不具备充要或必要构成要件的前提，不能得出反向论证的结论。像《公司法》第33条规定股东有权查阅章程、股东会董事会会议纪要、会计账簿等，进行反向论证的结论就是“非股东”没有知情权。该条款中出现“有权查阅”表明了其授权性规范的属性，系基于公司管理成本与商业秘密的保障对知情权行使主体应有限定。此处，股东作为规范主体就具有引起特定的规范变化的权利，但也仅意味着作为权利主体行使的行为是受到规范指导的，并非排他的授权。[99]得不出排除“非股东”查阅权的反向论证之结论。《公司法解释四》第7条明确非股东持股期间的合法权益受到损害的，可查阅或复制该期间的公司特定文件，也间接印证了对33条不能进行反向论证结论的妥当性。

事实上，单纯的逻辑推演也能得出同样的结论。该条款的文义表述是“股东”要具备“正当目的”地行使构成要件，才能产生行使知情权的法律后果，那从“股东 正当目的→知情权”该结构进行解读，前两者也只是行使知情权的充分条件，运用反向论证得出非股东不可行的结论并不当然产生约束力，即不能得出排除公司其他利害关系人行使必要知情权的结论。[100]

（二）指导案例67号中反向论证的运用

指导案例67号汤长龙诉周士海股权转让纠纷案中，买受人诉请出买人继续履行股权转让合同，出买人抗辩称双方股权转让合同约定分期支付股款，因对方逾期未支付第二期股权转让款，且超过全部价款的1/5，适用《合同法》第167条，该合同应予解除。法院的裁判思路是（“×”表示不适用）：《合同法》第94条×（股权转让合同不宜解除宜继续履行） 第167条×（股权转让合同与分期买卖合同存在差异，不能类推适用）→支持买受人继续履行诉请。裁判要旨还明确，有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人（买受人）延迟或者拒付等违约情形，股权转让人（出卖人）要求解除股权转让合同的，不适用《合同法》第167条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的1/5即可解除合同的规定。理由是股权转让分期付款合同，与以消费为目的分期付款买卖合同有较大区别，动辄解除会对公司经营管理的稳定产生不利影响等，故不宜简单适用后者合同解除的规定。可见该案例以分期股权转让合同不同于一般分期买卖合同，以差异性否定了对股权转让合同类推适用分期付款买卖合同解除权。

值得注意的是，针对《合同法》第167条第一款与第94条第3项的关系，最高法院的解读中涉及“否定类推适用，同时肯定反向论证”的观点，[101]表明两者应择一适用之立场，其间隐含了商事组织法上之交易不同于合同法上之交易的裁判观点。

就类推适用与反向论证的关系，有两种不同观点：一种观点认为，从逻辑推理角度出发，相关构成要件应为法律后果的必要、充要条件，可否运用类推适用决定了反向论证的适用与否，不过类推适用的认定应独立于反向论证的适用与否；[102]另一种观点认为，法律不单纯是逻辑推演，法律解释一旦嵌入“规范目的”之后，若是法律规范不能通过法律解释直接适用到系争案件上，同时又否定了类推适用，大多情况下只能导出无法籍由该条款形成此法律效果之结论，[103]该观点为有力说。

指导案例67号采前一种观点，认为分期股权转让合同与分期买卖合同在“解除系对未支付价款的保护”方面，不具相似性，不能类推适用《合同法》第167条，故采取反向论证得出该规定不能适用于分期股权转让合同的解除。但无论是反向论证与类推适用都属法律续造，前提都为预规制事项没有法律规范调整。然而，案例所涉分期股权转让合同从《合同法》第94条第3项、第4项也“得不出”合同解除的法律后果。如此该问题实际没有法律漏洞，也就没有法律续造的必要。

本文区分两个论证阶段展开论述：第一阶段先假设漏洞存在，借此案例澄清目的性限缩、权益平衡、反向论证等法律续造问题，第二阶段不存在法律漏洞情况下，审查指导案例的具体法律适用。就上述涉及的法律思维路径可表现为：依据第167条主张解除合同×（两类合同差异性→类推适用×；第167条中构成要件是法律后果的必要条件→反向论证×）- - →依据第94条第4项解除合同（迟延支付不导致合同目的不能实现）×→依据第94条第3项解除合同（商事组织法上之交易不宜解除）×→考虑“起诉视为催告且诉讼中补缴款项”情形，依据“第107条 第112条”主张“继续履行 迟延支付的损失”。（“- - →”表示为假设存在法律漏洞）

第一阶段涉及三个法律续造问题。首先，指导案例67条排除《合同法》第167条对有限公司股权转让合同的适用，应是法律规范的选择适用，而非目的性限缩的排除适用。指导案例67条排除《合同法》第167条对该股权转让合同适用，看似因第167条指涉范围过宽，通过限制排除对特定类型的适用，属目的性限缩。该案例提及了两点裁判理由：一是分期买卖合同中标的物先行交付后，出卖人剩余价款需通过分期予以收回，存在风险，但股权交易中系争股权存在于目标公司中，并不像买卖合同中标的物具有消耗性，故分期回收股权转让款而承担的风险与前者风险并不同等。二是股权转让合同与分期买卖合同分属经营性与消费性买卖，性质相异应由不同法律规范规制。而股权交易作为经营性买卖更强调诚信原则，继续履行应优先于解除合同。

本文同意裁判结论，并认为关键理由为商事组织法上之交易与合同法上之交易的差异。就是说，股权转让合同不是买卖合同的类型之一，不能采取上位规范（分期买卖合同）对项下部分情况（分期股权转让合同）的限缩排除适用。又因两者性质相悖，系同位阶规范下交易合同（分期买卖合同）与组织合同（分期股权转让合同），应由不同的法律规范规制。

其次，运用法益衡量能否否定类推适用？此两者都属法律漏洞的填补方式，67号指导案例先预设《合同法》第167条中分期未付款至总价款1/5出卖人解除权的制度目的，是避免消费性买卖合同中价款债权的风险，再指出股权转让作为组织属性的经营性买卖合同异于消费性买卖合同，无需此制度安排，故排除对第167条的类推适用。该说理表露了消费者型买受人相较于经营者型买受人更值得保护，也就是说在买受人迟延履行的状况下，买受人成为股东的积极性法益，比出卖人在价款上及时止损的消极性法益位阶更高，应予优先保护，这明显是法益平衡思想的体现。[104]通过确定法律后果上“继续履行”优先于“解除合同”的规则导向，突出了法益平衡中需优先保护的买受方予以利益满足最大化的思想。[105]但就法律续造来看，法益平衡与类推适用为并列的法律漏洞填补方式，前者针对规范冲突型法律漏洞，更多运用于隐藏性漏洞的填补，类推适用常见于开放性法律漏洞填补，但在同一个案例中以法益平衡为由来否定类推适用，如此衔接仍值得探讨。

最后，否定类推适用并不当然产生反向论证的运用。《买卖合同司法解释》第45条表明最高法院认可股权转让合同类推适用分期买卖合同的态度。但是有限责任公司股权转让合同解除，会带来资产、治理等公司经营状况上的重大变化，势必产生新的利益冲突。裁判者若是动辄解除合同，会严重侵蚀公司的团体生产稳定性。[106]此时该合同解除影响的不仅是出卖方的财产性法益，而是涉及公司稳定经营的组织性法益，而《合同法》第167条只规定买受人未支付款项达到价款1/5就可解除合同，通过设定期限利益丧失条款保证出卖人及时止损减少风险，[107]未顾及公司稳定。是故分期买卖合同解除权行使的法律理由不适用于分期股权转让合同。换言之，因两类合同就解除权行使理由的差异性排除了第167条的类推适用，此系植根于法律的土壤。[108]

传统上类推适用的相反者为反向论证，反向论证是指法律“仅”赋予构成要件A法律效果B，因此B不适用于其他构成要件，即使其与A相似，[109]如前所述这里的“仅”应理解为充要或必要条件。但是第167条分期付款买卖合同是“不足1/5分期付款就应当解除”的一种类型，是充分条件不是充要、必要条件。那排除第167条的反向论证，也不意味着第167条对分期股权转让合同的适用就有正当性，在之前亦否定第167条正向适用情况下，仍要重回合同法再次寻觅其他请求权规范。

第二阶段涉及解除分期股权转让合同法律依据的再确定问题。虽然指导案例中涉及《合同法》第94条与第167条的适用问题，但实际是把第94条合同目的不能实现导致合同解除杂糅到第167条的解除权上，[110]没明确具体哪一条才是法律依据。

67号指导案例中，买受人诉讼起因是收到出卖人解约通知，对出卖人未经催告径自发出解约通知提出异议，并补充支付逾期股款并请求继续履行合同。其第二期股款的付款日期比约定时间迟延两个月已然构成违约。此处对能否解约的认定，除了《合同法》分则部分的第167条，还涉及总则第 94 条第3项、第4项。[111]根据《合同法》第124条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定……”，第94条对股权转让合同可直接适用。依据第94条第4项，即符合“履行迟延 致使不能实现合同目的”，就可主张解除合同，是无须催告的履行迟延解除，同时也没有要求迟延的是主要债务。[112]该项强调判断“合同目的不能实现 ”应考虑时间的重要性，最通俗的例子是中秋月饼订购等定期合同等。指导案例中未付股款虽然超过总价款1/5，但付款迟延通常不直接导致合同目的不能实现，出卖人不能据此主张解除合同。就延迟付款出卖人可依据《合同法》第109条、第112条要求买受人履行付款义务，并承担迟延履行的损失。

再依据第94 条第3项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行”的规定，指导案例中买受人逾期支付的第二期股款数额为150 万元当属主要债务，再审查是否存在“经催告后在合理期间内仍未履行”的事实，看似可直接作出裁判，并无舍近求远再审查第167条之必要。不过诚如上言，因股权转让的组织合同属性，不宜轻易解除。案例中也提及诉讼期间买受人支付了全部余款被拒收，通过适当解读第94条第3项另外两个要件“催告” “合理期限内履行”，可否定出卖人的解除权。同样还是要从延迟给付角度，依据《合同法》第107条、第112条来实现“继续履行 迟延支付的损失”的救济路径更为适宜。

综上，笔者赞同指导案例67号的裁判结果，对案例中提及的商事组织合同与普通交易合同区分处理的观点予以高度肯定。指导案例67号的意义在于通过个案事实与《合同法》第167条的比较，否定类推适用，再通过反向论证适用前提的审查，亦排除该条的反向适用，再尝试将分期股权转让合同从分期买卖合同中分离出来，为此从“目的”归纳出差别要素，并使之成为区别对待的理由。[113]

八、指导案例的运用

区别于英美法系法官造法，我国司法实践中指导案例更强调“类似案件”“应当参照”，[114]意图在解决类案问判的同时，提供权威性法律解释，类似于法律规范的类推适用。笔者更愿意突出先例对形成法官法的意义，指导案例的说理内容，对未来涉及同样法律问题就是标准范例，[115]用以维持司法裁判的一致性与持续性，并有助于法安定性的达成。指导案例再与制定法结合，形成补充、续造制定法的“法官法”。

应强调指导案例产生拘束力的不是案例本身，而是其中被正确理解或具体化的法律规范，指导案例不同于脱离个案的抽象法律规范。此种在真实案件基础上提炼出的裁判要旨，一定程度上肩负了构建类型的职责。下文以指导案例15号为例进行分析，该案例要旨在于参照《公司法》第20条第三款，认定债务人被告公司与其姐妹公司之间存在人格混同，试图将第20条人格否认从母子公司类型扩展至姐妹公司类型。

（一）作为法律解释或法律续造的指导案例第15号

指导案例第15号[116]中法院认为，川交机械公司、瑞路公司、川交工贸公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上相互之间界线模糊、人格混同，川交工贸公司承担所有关联公司的债务却无力清偿，又使其他关联公司逃避巨额债务，严重损害了债权人的利益。上述行为违背了法人制度设立宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《公司法》第20条第三款规定的情形相当，故参照该条款，判定川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务应当承担连带清偿责任。

最高法院解读该案例时分别提到《公司法》第20条第三款，以及《民法通则》第4条（《民法总则》第7条）和《公司法》第3条，前一个条款是类推适用，后两个条款如何运用没有具体提及，[117]但能否类推适用第20条第三款存有争议。该条款指向股东与公司间纵向的人格否定，指导案例15号涉及的是没有投资关系的公司之间横向人格否定。两者在利用公司逃避债务损害债权上存在一致性，被规制对象的横向与纵向人格否认被差异性所排斥，[118]两者是否具备法律评价上的相似性值得探讨。[119]《公司法》第20条第三款的调整范围是既定的，实际上系民事侵权责任规则在公司法中的转换形式，远不能涵盖现实生活中繁复多样的公司人格否认情形，[120]也就是说其只规制“人格滥用”型（纵向）的人格否认，并未涵盖姐妹公司的“人格混同”型（横向）人格否认。而姐妹公司与母子公司的人格否认问题，基于规制目的应作相同评价，始能避免因不同处理破坏体系统一性之弊端。循此目的，将该条款扩展适用于“字义未包括的”其他案件事实，属目的性扩张，或是一种正当性论证思路。该方法与类推适用同为扩大法定规制事项，用以化解无法正当化的评价矛盾。[121]

《公司法》第3条第一款规定公司确立了“公司是企业法人，公司以其独立财产承担公司债务”之公司制度原则，该原则或许可转换为“公司财产独立性是公司法人独立地位之前提”，前者为后者必要条件，通过反向论证可得出“公司财产不独立导致公司人格不独立”，上述行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，追究其连带责任也为适当。但此原则性论述还需通过指导案例予以具体化解释，建构姐妹公司间人格不独立的类型内容。

上述两种思路最终落脚点为《公司法》第20条第三款还是第3条作为法律依据上，两者同为法律续造，但第3条作为总则部分的原则较少作为法律依据，还是通过参照第20条获得该案例裁判结果较为妥帖。

（二）指导案例的运用规则

指导案例的具体运用规则，就是判断该案例的外延范围。申言之，无非是哪些案例能够包容，哪些不能包容，分别对应两种思考方法。前者要确定拟被适用案例与指导案例在事实上具有相关性；后者要确定两组案例之间的区别性，核心就是系争案件的事实与指导案例是否存在关键而决定性的区别。[122]为此，应有以下步骤：借助裁判理由明确案例适用范围→比对案例与个案的事实和法律争议。

第一，确定指导案例足够精确的适用范围。若最高法院颁布的裁判要旨只是明确了法律规范的构成要件与法律后果，如指导案例15号“关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同……关联公司相互之间对外部债务承担连带责任”，充其量只是一个司法注释。要在法律规范与案例间建立了联系，需要借助裁判理由明确获得裁判结果正当性的实质性内容。[123]该案例事实查明与本院认为部分的阐述，即以财务、人员、业务混同来表述《公司法》第20条第三款股东滥用公司独立法人人格与人格混同的具体形式之一“姐妹公司”的联系，希望架构出姐妹公司横向否定与母子公司纵向否定的共同特征。[124]

指导案例第15号从第20条“股东滥用公司独立人格和股东有限责任严重损害债权人利益”该母子公司人格滥用构成事实中，抽象出“三混合”的一般性要素，再运用到横向姐妹公司人格混同，使得“人格否认”的法律后果得到适用。其具体思维方式如下：此特殊→归纳获取一般原则→彼特殊。因本文类推适用采“特殊→特殊”的狭义类推适用，虽然也借助此特殊与彼特殊的一致性，使得该一致性在评价上发生决定性作用，[125]是对特定构成要件提供适用规制，但并不想通过归纳找出“可适用于多数不特定的、可能的案件类型”之一般法律理由来产生普遍规则。由此，指导案例此思维方式毋宁归入目的性扩张范畴，将纵向姐妹（关联）公司，与母子公司的人格滥用等置，前者是公司与公司因关联形成的左右关系，后者是股东对公司因控制而产生的上下关系。横向人格混同与纵向人格滥用是完全不同的构成要件内容，惟基于法律规范目的“资本制度债权人保护”，才宜将两者相同评价之。[126]

综上，指导案例第15号是将第20条第三款字义依调整目的予以扩展，为目的论的扩张，而非类推适用，从此角度亦可得出其适用范围“横向公司间财务、人员、业务混同→人格混同→第20条第三款股东对公司债务承担连带责任的法律后果”。

第二，比对指导案例与具体案件中的事实与法律问题。个案事实与法律规范中构成要件的比对，无法不依赖于法律观点、法秩序的要求及评价标准，故就案件该当事实作如何判断，往往系事实与法律问题掺杂在一起，本节就两要素亦不做区分阐述。

指导案例的裁判过程假定模式为A B C→D，而具体案件中的要件事实是A B E，问题就是指导案件中的C与具体案件中的E之相异是否会导致排除结果D。申言之，具体案件中的要件事实E是否影响指导案例结论D的得出？此处又有两种判断方法：其一，将指导案例限定于相关的特定要件，如“人员混同 财务混同 业务混同”，缺少业务混同,就不能适用该指导案例。其二，发现指导案例中特定要件背后的实质内容，以实现指导案例的规范目的。比如指导案例中要件事实A B C蕴含了一条暗线“利用公司人格规避债务”，那么缺少业务混同并不是问题。至于增加的要件事实E，若是“同为第三方控制”，则更是对“利用公司人格规避债务”之裁判理由的补强。不过，要件事实E若为“经国有资产监督管理机构同意形成的董事会成员的重合”，那就还需在国有企业资产法的背景下更审慎地考虑“公司人格独立性”问题。[127]（同时也注意到《公司法》第216条第4项“国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”规定，其间透露出对国有企业间人格混同从严认定的立法本旨。）

以上两种判断方法体现了对案例的两种裁判思路，到底是最小价值还是最大价值，最后要落实到实际问题“即某个事实上与指导案例有差异的具体个案法院会采取什么观点进行裁判”之上。这就将问题转换成匹配性的博弈，在案件与案例对比之后的匹配判断[128]将进入上述论证的第三个阶段。

第三，匹配与辨异。在完成事实与问题的对比之后，若是准备将指导案例中的审判要件归纳概括后适用于案件事实，实质就是从裁判理由中所依托法律规范的“概念核心”出发，尝试确定其意义范围的边界。[129]即从概念核心角度来了解案例中裁判理由所归纳、论证的构成要件对裁判结果产生什么实质性影响。这就涉及两个问题：一，何种构成事实是至关重要的，对于裁判结果得出有决定性意义；二，如果案件与指导案例是相似的，那么何种差异会导致法院作出不同的裁判。[130]这两个问题在第二阶段已略有阐述。两者实质上是交织在一起的，如果明确指导案例与个案情况的区别是关键与决定性的，该案件就应适用于指导案例不同的法律规范。此区别原则实质上否定了指导案例的扩张适用，此乃源于缺少的C与多余的E，如果分别是指导案例得出裁判结果的基础要素与确立个案法律关系的核心要素，无视C、E的区别，既有违案例裁判理由的核心基础，也遮蔽了法律关系的定性要素。[131]据此，系争案件当然不能适用指导案例的法律规则。不难看出，其间起着指引作用的还是指导案例背后法律依据的规范目的，并据此梳理出能够帮助较为准确把握规范目的的参考要素有：调整的主体、法律关系属性、法律后果等。通过它们可以清晰地查知指导案例15号所指向的是建立在公司有限责任原则基础上“单一商业体”的商法理论，其实质上超越了以侵权理论为基础的《公司法》第20条。也正是基于上述参考因素的考量，裁判者才能发现系争案例是否能被规范目的的外延蕴含所摄入。[132]

从上述情况解析中也可推导出一些判断：首先，人格否认并没有统一的请求权基础，第20条第三款、第63条是对《公司法》第3条确定的股东与公司分离原则的类型性穿透规定。其次，要审查股东因为可归责事由造成的个人责任，以及所产生的义务违反，但这是通过法律行为解释来确定交易行动方“股东与公司”具有连带责任，如一人公司股东的连带责任，或许在法律技术上“合同解释”更具妥当性。最后，基于客观上法人形式滥用或分离原则的主张构成违反诚信原则，才是典型意义上的公司人格否认。这在一定程度上是法律后果的认定，性质上不是股东法定责任，应归入损害赔偿范畴。[133]

九、结语

法教义学并不是门面，作为一个理性的裁判理由装点已预先作出的结论。本文基于上述认识，对公司类司法解释、指导案例进行有限的法教义学项下之解读，尝试将法教学中的各种法学方法在不同个案中加以不同的对待运用，通过这些方法保障据以获得裁判结果的裁判理由，对实质性或方法上的异议更具有妥当性。

可靠的法教义学要减少制定法的摇摆，它着力于将各种现行法无矛盾地，且以具有理性说服力的方式阐明为一个统一的评价体系，它构成了整个国家法秩序的基础、提供起始点，[134]任何裁判都应纳入法教义学之下，裁判者应当服从于法律，客观理性要求裁判者与其主观的前理解分离。他不应是法秩序的主人和创新者，对于每一项裁判应追求可以精确说明的、可靠践行的解释方法，要穷尽搜索以及论证证明存在一个不能归置于任何法律规范下的“例外”后，更要精心形成符合法律的、普遍有效的漏洞填补方案。这绝非关乎形式的小事，更涉及依法治国原则、权力分立原则和裁判者肯认并贯穿进行受法律约束的法律适用的重要诫命。

注释：

[1]【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。

[2]施蒂尔纳：“法教义学在进一步国际化的世纪之初的重要性”，陈大创译，载《北航法律评论》2015年第1辑。

[3]加达默尔在《真理与方法-哲学诠释学原理》一书中强调，为了理解，我们一直在使用自己的概念，由于前理解引导着文本理解，每一种文本解释同时是解释者当下意识的应用，该表述与价值判断引导下的法律思维不谋而合。

[4]参见【德】齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2013年版，第1页-第2页。

[5]在我国包括指导案例、公布案例、司法解释等法官法。

[6]【德】霍恩著：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第121页。

[7]参见【德】霍恩著：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第123页-第124页。

[8]【德】施蒂尔纳：“现代民法与法教义学的意义”，陈大创译，载《北航法律评论》2015年第1辑。

[9]【德】吕斯特：“法官法影响下的法教义学和法政策学”，季红明译，载《北航法律评论》2015年第1辑。

[10]参加【美】萨默斯著：《英美法中的形式与实质》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第221页-第222页

[11]参见克莱默著：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第25页。

[12]【德】考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第282页。

[13]冯威：“法律体系如何可能”，载《人大复印报刊资料：法理学、法史学》2014年第7期。

[14]【德】阿列克西：“作为理性商谈的法律论证”，载微信公众号“法律思想”2017年4月21日。

[15]但同样也是经验事实，如果法官在撰写裁判文书时发现自己无法论证所追求的结果，都会随时修改之前的预判。

[16]张青波著：《理性实践法律：当代德国的法之适用理论》，法律出版社2012年版，第60页、第62页。

[17]【德】考夫曼著：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第85页。

[18]参见【德】考夫曼著：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第208页-第209页。

[19]亦有观点提出要区分裁判与论证两个视角，但结果要素本身就是论证考量的要素，实践层面上两者是合一的。

[20]然而个案事实的归纳与法律规范的演绎还是有先后的，虽然两者调试是两边掘进的工作，不过实然状态就是社会事实在推动法律的变化，就体系的稳定性而言又要求面对社会的变动来维持法律的稳定，那么只能是考虑事实进入既定规范之后，该规范作出符合事物本质的合理调试，当然是个案事实归纳序位在先。

[21]有一种较极端的说法认为唯一可以涵摄的法律规范，是该法律规范已使用清楚的概念，像《民法总则》第21条规定的“八周岁以上”为未成年人。就此来说，除了数字概念，所有其他概念都是可以扩张的，都具有价值评判的要素，也就不是法律解释，而是法律续造了。

[22]【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第131页。

[23]【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第148页。

[24]参见【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第139页、第145页。

[25]反向来说就是检验填补漏洞的必要性与正当性问题。

[26]参见【德】弗卢梅著：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第413页-第414页。

[27]【德】霍恩著：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第138页。

[28]但放在民事法律行为项下，因之前《民法通则》第55条、第57条对民事法律行为不成立有相关规定，直接认为决议在《公司法解释四》出台前就不存在“不成立”状态，还有商榷之余地。

[29]参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第253页、第254页。

[30]另一方面，此时也选用的是通说观点，无需在解决每个个案时，都重新衡量具有决定性作用的观点。

[31]钱玉林：“民法总则与公司法的适用关系论”，载《法学研究》2018年第3期。

[32]【德】施蒂尔纳：“现代民法与法教义学的意义”，陈大创译，载《北航法律评论》2015年第1辑。

[33]【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第157页。

[34]将整个法律体系立即为金字塔，占据塔尖的是法律理念，借由逻辑推演方法，从理念中逐步演绎出公理、原则、法律规范等。

[35]王泽鉴著：《民法思维:请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第40页。

[36]【德】梅迪库斯著：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第11页。

[37]参见【德】梅迪库斯著：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第11页-第12页。

[38]更准确来说参照《民法总则》第171条的规定，无权代表、无权代理对被代表人、被代理人是“不发生效力”，而非无效。

[39]2011第2期最高人民法院公报刊登的“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司等进出口代理合同纠纷案”中持此观点。

[40]【德】梅迪库斯著：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第2页。

[41]【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第130页、第131页。

[42]梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第255页。

[43]参见【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第147页。

[44]参见【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第135页-第136页。

[45]【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第199页。

[46]【德】考夫曼著：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第73页。

[47]杜万华主编：《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第194页。

[48]特拉华州公司法第220条（三）（1）。

[49]参见杜万华主编：《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第185页-第189页。

[50]参见【德】考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第376页。

[51]维特根斯坦针对意义理论一直强调要将意义回溯到“我的”意义归因上。

[52]参见【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第147页。

[53]2006年英国公司法第996条亦有相同规定。

[54]杜万华主编：《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第20页-第21页。

[55]参见【美】汉密尔顿著：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社1999年版，第323页-第324页。

[56]最高法院公报案例2018年第8期，(2016)最高法民终528号。

[57]【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第143页。

[58]参见【英】戴维斯等著：《现代公司法原理》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第706页-第707页。

[59]同时一般条款并未拥有特殊的结构，除了由不确定的和规范性概念以及裁量条款所要求的语义更大的涵盖性外，一般条款没有制造出独特的思维过程的必要性。

[60]【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第341页。

[61]施天涛著：《公司法论》，法律出版社2018年版，第595页。

[62]【英】戴维斯等著：《现代公司法原理》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第1296页-第1297页。

[63]李建伟：“公司清算义务人基本问题研究”，载《北方法学》2010年第2期。（2010）沪一中民四（商）终字第1302号。

[64]参见刘俊海著：《现代公司法》，法律出版社2015年版，第1158页。

[65]参见最高法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第349页-第350页。

[66]参见最高法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第376页。

[67]参见最高法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第384页。

[68]最高人民法院审判委员会讨论通过，2012年4月9日发布。

[69]【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第267页。

[70]安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第37页。

[71]对决议是否产生实质影响不宜从股东持股份额进行判断，对其间显露的“假设因果关系”笔者持反对态度，关键的是这里体现的公司过错责任一经发生就不能通过后来的事件排除，像决议可能因其他股东多数决通过，此时因果链条并没有被修正。详见卡泽尔等著：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第372页。

[72]杜万华主编：《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第113页。

[73]参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页-第282页。

[74]参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第36页-第38页。

[75]公司整体利益包括债权人利益，债权人为公司外部交易主体，但无论是交易还是借贷，特别后者作为公司资产的融资方式，亦可认为系公司利害关系人。

[76]黄茂荣著：《法律方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第492页。

[77]参见王泽鉴著：《民法思维》，北京大学出版社2012年版，第200页。

[78]雷磊著：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第273页-第274页。

[79]参见【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第182页-第183页。

[80]【德】克卢格著：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版，第192页。

[81]参见【德】克卢格著：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版，第193页。

[82]仅在法律前提与法律后果为内包蕴或相互包蕴前提下。

[83]王利明著：《法学方法论》，中国人民大学出版社2012年版，第408页。

[84]参见【德】克卢格著：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版，第195页-第197页。

[85]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第205页。

[86]安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第138页。

[87]赵旭东主编：《新公司法条文释解》，人民法院出版社2005年版，第67页。

[88]参见【德】克卢格著：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版，第197页-第198页。

[89]【德】齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第72页-第73页。

[90]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第205页-第207页。

[91]上海法院二中片区部分法官观点。

[92]参见【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第204页。

[93]参见【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第202页-第203页。

[94]参见【德】考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第187页。

[95]参见【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第174页、第178页、第182页。

[96]参见【德】考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第279页。

[97]参见【英】赞德著：《英国法：议会立法、法条解释、先例原则及法律改革》，江辉译，中国法制出版社2014年版，第457页-第462页。

[98]参见【德】克卢格著：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版，第186页-第194页。

[99]【英】拉兹著：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第105页-第107页。

[100]参见杜万华主编：《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第170页-第171页。

[101]最高人民法院案例指导工作办公室：“《汤长龙诉周士海股权转让纠纷案》的理解与参照——有限责任公司股权转让分期付款合同的解除权问题”，载《人民司法》2018年第2期。

[102]参见【德】克卢格著：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版，第197页-第198页。

[103]参见【德】IngeborgPuppe著：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，元照出版有限公司2010年版，第124页-第125页。

[104]参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第265页-第266页。

[105]参见【德】齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第102页-第103页

[106]【美】伊斯特布鲁克等著：《公司法的逻辑》，黄辉译，法律出版社2016年版，第159页。

[107]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版，第276页。

[108]【德】考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第182页。

[109]【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第266页。

[110]孙新宽：“分期付款买卖合同解除权的立法目的与行使限制”，载《法学》2017年第4期。

[111]指导案例67号：汤长龙诉周士海股权转让纠纷案，最高人民法院网2016-09-30发布，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-27831。

[112]源于德国民法典第323条第二款第2项的规定。

[113]【德】齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第110页。

[114]最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第７条规定，各级法院在审判类似案件时应当参照指导案例。

[115]【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第300页。

[116]指导案例15号“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”，最高人民法院审判委员会讨论通过，2013年1月31日发布。

[117]最高人民法院案例指导工作办公室：“指导案例15号《徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案》的理解与参照”，载《人民司法》2013年第15期。

[118]参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第258页。

[119]吴建斌：“指导案例15号裁判思维评析”，载《中国商法年刊：法治国家建设中的商法思维与商法实践》2013年期；王雷：“人格混同与法人独立地位之否认——评最高人民法院指导案例15号”，载《北方法学》2015年第4期。

[120]刘建功：“公司法第20条的适用空间”，载《法律适用》2008年第1、2期。

[121]参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第274页。

[122]【英】赞德著：《英国法：议会立法、法条解释、先例原则及法律改革》，江辉译，中国法制出版社2014年版，第457页。

[123]【美】瓦瑟斯特罗姆著：《法官如何裁判》，孙海波译，中国法制出版社2016年版，第65页、第79页。

[124]同时，指导案例15 号与《公司法》第20条，前者是其他公司对债务人公司的债务承担连带责任，后者是股东对公司的债务承担连带责任，如此法律后果上的不一致性是否还是参照适用该条款的当然后果。

[125]【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第260页。

[126]参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第274页。

[127]安建主编：《中华人民共和国企业国有资产法释义》，法律出版社2008年版，第67页-第71页。

[128]【美】卢埃林著：《荆棘丛：关于法律与法学院的经典演讲》，明辉译，北京大学出版社2017年版，第62页。

[129]【德】齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第104页。

[130]参见【美】卢埃林著：《荆棘丛：关于法律与法学院的经典演讲》，明辉译，北京大学出版社2017年版，第62页-第64页。

[131]参见【英】克里斯等著：《英国法中的先例》，苗文龙译，北京大学出版社2011年版，第206页、第217页。

[132]参见【德】克卢格著：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版，第19页、第194页。

[133]参见【德】怀克著：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第394页-第398页。

[134]【德】吕斯明：“法官法影响下德法教义学与法政策学”，季红明译，载《北航法律评论》2015年第1辑。