刑诉善意第三方(第三方公司)

文/汉盛律师事务所 洪瑜、胡胜训

近年来，随着网络借贷、私募基金等的频繁暴雷，投资理财、私募股权、网络借贷等新兴领域已成为非法集资、合同诈骗犯罪的“重灾区”。作为被害人，投资者最为关心的是追赃及返还程序，它能确保犯罪分子不因犯罪而获利，同时也能最大程度减少被害人的损失。

《刑法》第六十四条和《刑事诉讼法》第一百三十九至一百四十三条、第一百七十三条、第二百三十四条以及《公安机关涉案财物管理若干规定》、《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称“《刑事执行规定》”）对追缴赃款赃物及查封、扣押、冻结涉案财物及返还等作了相应规定。

那么追缴赃款赃物及返还的程序具体是怎样的？本文通过对相关规定进行梳理，以便被害人更好地在现有的法律规则框架内维护合法权益。

一、侦查及审查起诉阶段由公安机关、检察院负责追赃，审判及执行阶段追缴由人民法院执行机构负责执行

1. 侦查阶段由公安机关负责追赃

《公安机关涉案财物管理若干规定》第十九条规定对于有证据证明权属明确且无争议的被害人、被侵害人合法财产及其孳息，凡返还不损害其他被害人、被侵害人或者利害关系人的利益，不影响案件正常办理的，应当在登记、拍照或者录像和估价后，报经县级以上公安机关负责人批准，开具发还清单并返还被害人、被侵害人[1]。

如被害人对公安机关关于涉案财物的处理有异议的，可根据《公安机关涉案财物管理若干规定》第三十条规定，利用公安内部的监督程序[2]和检察院对公安的侦查监督程序[3]，维护自身合法权益。

2.审查起诉阶段由检察院负责追赃

根据《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》规定，在诉讼过程中，对权属明确的被害人合法财产，凡返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，人民检察院应当依法及时返还[4]。

如被害人对检察院关于涉案财物的处理有异议的，可根据《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》相关规定，利用检察院的内部监督程序[5]，维护自身合法权益。

3. 审判及执行阶段追缴由人民法院执行机构负责执行

最高人民法院执行局编著、江必新和刘贵祥主编的《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》一书认为，可以引用《刑事执行规定》第1条第1款第5项规定的“ 其他应当由人民法院执行的相关事项”由法院执行机构负责追缴。

而此后中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第九条也规定“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关等应当予以配合”。

需要注意的是，《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》中的“追缴”，但仅仅是刑事保全措施，即刑事审判前公安机关、检察院对涉案财物的查封、扣押、冻结措施。 为降低刑事判决生效后法院执行部门对赃款赃物的追缴难度，被害人应在公安机关侦查、检察院审查起诉及法院审判阶段就涉案财物范围、第三人是否为善意取得、赃款赃物认定等积极提供线索及意见。

二、关于刑事判决生效后执行的启动方式

通常认为，刑事案件为司法机关代表国家行使侦查、起诉、审判和执行的法定职权，法律未赋予被害人申请执行的权利，执行的启动不以当事人的申请为必要条件，人民法院应当依职权移送立案执行。

《刑诉解释》第四百三十八条规定“财产刑和附带民事裁判由第一审人民法院负责裁判执行的机构执行。”即第一审人民法院刑事审判部门应在刑事判决生效后移送立案部门审查立案。《刑事执行规定》第七条规定“由人民法院执行机构负责执行的刑事裁判涉财产部分，刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案。”

三、法院应直接判决或裁定追缴非善意第三人涉赃款赃物，而非追加第三人为被执行人

根据《刑事执行规定》第十一条规定，第三人涉赃款赃物追缴的4种情形，法院应直接判决或裁定予以追缴，而非参照民事强制执行规定追加其为被执行人。如被告人洪忠进与洪艺成/洪艺超诈骗罪一案一审刑事判决书（﹝2016﹞甘09初字4号）判决“……三、公安机关依法追缴扣押的洪艺成现金1100元、洪某2现金5100元，追缴冻结的郭雪在光大银行大连港湾支行×××账户资金322676元、刘大鹏在国泰君安证券大连成义街营业部10437884账户资金33642965元及在浦发银行大连分行营业部×××账户资金1724729元、卓仲榜在建设银行沈阳辉山支行×××账户资金473927.24元全部返还给被害人洪某1……”。

关于执行中能否追加第三人为被执行人的问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条规定，执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。非因法定事由，不得变更、追加当事人。可见执行中，对当事人的追加、变更实行法定原则。上述规定中，并未规定对刑事裁判涉财产部分执行中的第三人可追加为被执行人的情形。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条也列举了对第三人涉赃款赃物的认定与追缴的情形，均使用了第三人的概念，对涉第三人赃款赃物可直接追缴，而不是追加为被执行人再进行追缴。

四、被害人对涉案财物是否被认定为赃款赃物有异议时的救济措施

《刑事执行规定》第六条规定：“刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决书主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。判决没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或金额。判处追缴或责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或者财物的名称、数量等相关情况。”

关于执行机构能否在执行中对赃款赃物作出认定的问题，应依据《刑事执行规定》第十五条：“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理”的规定办理。

如被害人认为应予认定而未认定为赃款赃物的，可以根据《刑事诉讼法》第二百一十八条“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人“之规定寻求救济。

五、被害人对法院执行行为有异议时的救济措施

如被害人对执行行为有异议（如被害人认为应予查封、冻结而未查封、冻结）的，依据《刑事执行规定》第十四条第一款规定：“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定……向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。”

《民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”

综上，如被害人认为在第三人名下的涉案财物属于赃款赃物进而应予查封、冻结的，可通过前述程序寻求救济。

注：

[1]《公安机关涉案财物管理若干规定》第十九条：有关违法犯罪事实查证属实后，对于有证据证明权属明确且无争议的被害人、被侵害人合法财产及其孳息，凡返还不损害其他被害人、被侵害人或者利害关系人的利益，不影响案件正常办理的，应当在登记、拍照或者录像和估价后，报经县级以上公安机关负责人批准，开具发还清单并返还被害人、被侵害人。办案人员应当在案卷材料中注明返还的理由，并将原物照片、发还清单和被害人、被侵害人的领取手续存卷备查领取人应当是涉案财物的合法权利人或者其委托的人，办案人员或者公安机关其他工作人员不得代为领取。

[2]《公安机关涉案财物管理若干规定》第三十条 ： 在对涉案财物采取措施、管理和处置过程中，公安机关及其工作人员存在违法违规行为，损害当事人合法财产权益的，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人有权向公安机关提出投诉、控告、举报、复议或者国家赔偿。公安机关应当依法及时受理，并依照有关规定进行处理；对于情况属实的，应当予以纠正。

上级公安机关发现下级公安机关存在前款规定的违法违规行为，或者对投诉、控告、举报或者复议事项不按照规定处理的，应当责令下级公安机关限期纠正，下级公安机关应当立即执行。

[3]《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百七十四条： 当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于办理案件的机关及其工作人员有刑事诉讼法第一百一十五条规定的行为，向该机关申诉或者控告，对该机关作出的处理不服，或者该机关未在规定时间内作出答复，向人民检察院申诉的，办理案件的机关的同级人民检察院应当及时受理。

人民检察院直接受理的案件，对办理案件的人民检察院的处理不服的，可以向上一级人民检察院申诉，上一级人民检察院应当受理。

未向办理案件的机关申诉或者控告，或者办理案件的机关在规定时间内尚未作出处理决定，直接向人民检察院申诉的，人民检察院应当告知其向办理案件的机关申诉或者控告。人民检察院在审查逮捕、审查起诉中发现有刑事诉讼法第一百一十五条规定的违法情形的，可以直接监督纠正。

对当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人提出的刑事诉讼法第一百一十五条规定情形之外的申诉或者控告，人民检察院应当受理，并及时审查，依法处理。

[4]《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二十二条: 对于查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息，除按照有关规定返还被害人或者经查明确实与案件无关的以外，不得在诉讼程序终结之前上缴国库或者作其他处理。法律和有关规定另有规定的除外。

在诉讼过程中，对权属明确的被害人合法财产，凡返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，人民检察院应当依法及时返还。权属有争议的，应当在决定撤销案件、不起诉或者由人民法院判决时一并处理。

在扣押、冻结期间，权利人申请出售被扣押、冻结的债券、股票、基金份额等财产的，以及扣押、冻结的汇票、本票、支票的有效期即将届满的，人民检察院办案部门应当依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的有关规定及时办理。

[5]《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》

第二十九条: 人民检察院监察部门应当对本院和下级人民检察院的涉案财物工作进行检查或者专项督察，每年至少一次，并将结果在本辖区范围内予以通报。发现违纪违法问题的，应当依照有关规定作出处理。

第三十条: 人民检察院案件管理部门可以通过受案审查、流程监控、案件质量评查、检察业务考评等途径，对本院和下级人民检察院的涉案财物工作进行监督管理。发现违法违规问题的，应当依照有关规定督促相关部门依法及时处理。

第三十一条: 案件管理部门在涉案财物管理工作中，发现办案部门或者办案人员有下列情形之一的，可以进行口头提示；对于违规情节较重的，应当发送案件流程监控通知书；认为需要追究纪律或者法律责任的，应当移送本院监察部门处理或者向检察长报告：

（一） 查封、扣押、冻结的涉案财物与清单存在不一致，不能作出合理解释或者说明的；

（二） 查封、扣押、冻结涉案财物时，未按照有关规定进行密封、签名或者盖章，影响案件办理的；

（三） 查封、扣押、冻结涉案财物后，未及时存入唯一合规账户、办理入库保管手续，或者未及时向案件管理部门登记，不能作出合理解释或者说明的；

（四） 在立案之前采取查封、扣押、冻结措施的，或者未依照有关规定开具法律文书而采取查封、扣押、冻结措施的；

（五） 对明知与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的，或者对经查明确实与案件无关的财物仍不解除查封、扣押、冻结或者不予退还的，或者应当将被查封、扣押、冻结的财物返还被害人而不返还的；

（六） 违反有关规定，在诉讼程序依法终结之前将涉案财物上缴国库或者作其他处理的；

（七） 在诉讼程序依法终结之后，未按照有关规定及时、依法处理涉案财物，经督促后仍不及时、依法处理的；

（八） 因不负责任造成查封、扣押、冻结的涉案财物丢失、损毁或者泄密的；

（九） 贪污、挪用、截留、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的涉案财物的；

（十） 其他违反法律和有关规定的情形。人民检察院办案部门收到案件管理部门的流程监控通知书后，应当在十日以内将核查情况书面回复案件管理部门。

人民检察院侦查监督、公诉、控告检察、刑事申诉检察等部门发现本院办案部门有本条第一款规定的情形的，应当依照刑事诉讼法和其他相关规定履行监督职责。案件管理部门发现办案部门有上述情形，认为有必要的，可以根据案件办理所处的诉讼环节，告知侦查监督、公诉、控告检察或者刑事申诉检察等部门。

第三十二条

人民检察院查封、扣押、冻结、保管、处理涉案财物，应当按照有关规定做好信息查询和公开工作，并为当事人和其他诉讼参与人行使权利提供保障和便利。善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，人民检察院办案部门应当告知其相关诉讼权利。

当事人及其法定代理人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对人民检察院的查封、扣押、冻结不服或者对人民检察院撤销案件决定、不起诉决定中关于涉案财物的处理部分不服的，可以依照刑事诉讼法和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的有关规定提出申诉或者控告；人民检察院控告检察部门对申诉或者控告应当依照有关规定及时受理和审查办理并反馈处理结果。人民检察院提起公诉的案件，被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以依照有关规定就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以依照有关规定请求人民检察院抗诉。

（注：本文初次刊登于汉盛律所微信公众号：汉盛律师，属原创作品，未经允许，请勿擅自用于商业性转载，非商业性转载请注明来源。）

本文作者简介：

洪瑜 ：汉盛律师事务所高级合伙人、律师专业领域：洪律师曾在美国Sidley Austin律师事务所学习工作。在十余年的执业生涯中，曾为大型国有企业、政府部门、上市公司、外资企业、民营企业等企事业单位提供过专业法律服务。擅长的业务领域涵盖公司并购重组、私募股权与投资基金、证券与资本、建设工程、公司法律顾问、争端解决等诉讼和非诉讼业务。

胡胜训：汉盛律师事务所高级合伙人、律师专业领域：公司兼并收购、私募股权投资/风险投资、融资租赁、金融衍生品等业务，在医疗机构投融资领域也有一定涉足。胡胜训律师的工作语言为汉语和英语。