2017年最新商标法(商标法第23条规定是哪些内容)

【说明】

商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年1月9日集体规定学习的文章。

我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。

法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。

00 本期学习成果综述

今日学习的三篇文章主要围绕商标法中的“商标使用”展开。现阶段，我国对“商标性使用”和“描述性使用”的概念仍未明确，“商标性使用”是否作为商标侵权的前置判断程序这一问题被更多的学者所关注，本期学术作者分别发表不同观点，对我国知识产权立第法同样具有推动作用。

学者赵旭认为：“商标性使用”不是构成商标侵权的前提条件。

学者吕炳斌认为：“商标性使用”是商标侵权构成中与混淆可能性并列的一个独立要件。

学者黄砚丽认为：商标性使用是认定构成商标侵权的前提和基础。

01 商标性使用作为商标侵权前提的反思

【来源】《知识产权》2021年第9期

【作者】赵旭，清华大学法学院

【摘要】 《商标法》第48条规定商标的使用必须是“识别商品来源”意义上的使用（即“商标性使用”），但构成商标侵权是否也必须首先满足这一条件仍然存有争议。

在商标维持和商标侵权两种不同的语境下，商标法对商标的使用有着不同的要求。在商标侵权语境下，仅具有识别商品来源的可能性即可构成商标使用，并不要求达到实际上的识别商品来源的效果，因此“商标性使用”不是构成商标侵权的前提条件。

司法实践中，不构成商标性使用正在演变成为排除侵权的万能理由，对商标性使用进行“贴标签”式的做法将不利于商标法的透明化发展。商标侵权的判断应该回到消费者混淆可能性、正当使用等既有的判定规则最新上来，以免商标性使用这一概念架空既有的商标法理论框架。

【学习心得第】司法实践中通常以“商标性使用→混淆可能性→商标侵权”的判断思路进行裁判，但是这是有问题的。商标性使用应该是终局性的结论，这是客观的事实，而非成立混淆可能性的前提条件。

因为商标使用在商标维持和商标侵权上的意义并不相同：在商标维持上，商标使用的主体是商标权人，要求商标权人应当诚实善意地使用商标，立法目的是保证商标资源有效地被利用；而在商标侵权时，商标使用的主体变为被控侵权人，立法目的是规定哪种商标使用的行为是商标法上可诉的侵权行为。商标2017年维持的方式基本是通过加强商标使用的频率和规模的商标法方式，而内容成立商标侵权的核心在于消费者混淆的可能性而非于商标使用的频率和规模。

将他人产品贴牌囤积在仓库的行为，行使了商标侵权行为，却没有造成消费者混淆的可能性，而没有造成消费者混淆就并没有违反商标法所保护的识别来源的作用。因此“商标性使用”不是构成商标侵权的前提条件。商标法

02 商标侵权中“是商标性使用”的地位与认定

【来源】《法学家》2020年第2期

【作者】 吕炳斌 ，南京大学法学院

【摘要】明确“商标性使用”的是与非，既是解决新型商标纠纷的实践需求，也牵涉商标法原理的基本构造。基内容于法定主义的立场，商标侵权构成中的2017年“使用”应当是“商标性使用”，即来源识别意义上的商标使用。“商标性使用”是商标侵权构成中与混淆可能性并列的一个独立要件。

从理论上而言，“商标性使用”对应于商标财产化的程度，即对来源指示功能所产生的财产利益的保护。商标性使用的判断标准应采用“行为人主体标准”，行为人使用行为的定性需要进行主客观的综合考察。行为人的主观意图并非不可23条知悉，在法律构造上需要进行的是主观判断的客观化努力。行为人主体标准在涉外定牌加工、关键词广告等边界案件中具有很强的适用性。

【学习心得】本文作者将“商标性使用”和“混淆可能性”的关系类比做“行为”与“结果”之间的关系。在商标实务中，可以先认定是否构哪些成“商标性使用”最新，再认定是是否构成“混淆可能性”；也可以先认定是否构成“混淆可能性”，再去探究混淆是否由于“商标性使用”造成。面对现代商标种类的多样化和新型使用方式，从行为和结果两个方面进行具体问题具体分析有利于充分说理。认定顺序的不固定性表明“商标性使用”和“混淆可能性”两者为并列的、互相独立的要件。

“商标性使用”的判断需要从行为人主体角度进行主客观的综规定合考察。其客观要件考察的是商标是否用于商品或商业活动中。但其判断的关键并不在于物理性的使用行为，而在于行为人是否用于指示来源。其主观要件通过三个方面考察：1. 行为人使用标志是否具有商业目的；2. 行为人是否显著地使用所涉标志，企图使消费者察觉；3.行为人使用标志的目的是否为了指示来源。主要还是通过考察是否起到识别来源作用进行区分，从客观推理主观，不以其效果的发生为要件。

03 商标性使用是认定构成商标侵权的前提和基础

【来源】《法律适用司法案例》2017年第22期

【作23条者】 黄砚丽，天津市高级人民法院知识产权审判庭

【摘要】 商标使用必须是发挥识别功能，用于识别商品来源的商标法意义上使用行为。判定是否构成侵犯注册商标专用权行为应以“商标性使用”为前提，即非商标性使用不构成商标侵权。

在容易导致混淆的可能性认定上，显著性和知名度越高的商标，其混淆哪些、误认的可能性就越大，因此，对该商标权的保护范围和强度就越大；反之，保护范围和强度就小。