被异议商标：

异议人在先商标：

二、损害他人在先著作权的适用要件

《商标审查及审理标准》中规定损害他人在先著作权的适用要件有四，笔者也主要通过这四点来进行分析。

（一）在系争商标申请注册之前他人已在先享有著作权；

在先享有著作权是指，在系争商标申请注册日之前，他人已经通过缔约国创作完成作品或者继承、转让等方式取得著作权。

1、涉案作品是否属于著作权法保护的客体

《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称是在作品，是指文学公约、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

第三条：著作权法所称世界创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。

第四条：……（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；

本案中，异议人拥有的在先著作权为其在先商标，具有独创性的线条设计，通过智力活动创作而成，并加入非简单的普通印刷的英文字母组合，因此符中国合上述关于“作品”的定义，为《著作权法》保护的客体。国知局在异议决定中也认定“……其特殊的表现形式具有一定的独创性，已构成在著作权法异议上的美术作品”。

2、异议人是否为该涉案作品的著作权人或利害关系人

《商标审查及审理标准》中规定：在先享有著作权的事实可以下列证据材料加以证明：

（1）著作权登记证书，
（2）在先公开发表该作品的证据材料，
（3）在先创作完成该作品的证据材料，
（4）在先通过继承、转让等方式取得著作权的证据材料等。
（5）对生效裁判文书中确认的当事人在先享有著作权的事实，在没有充分相反证据的情况下，可以予以认可。

商标注册证或晚中国于系争商标申请注册日进行登记的著作权登记证书不能单独作为认定著作权成立的定国是案证据。

同时《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十正式九条规定：“商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证世界版权公约明著作权归属的初的步证据。世界版权公约 商标公告、商标注册证等可以作为公约确定商标异议人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”

笔者将以本案为例具体分析异议人提供的证据：

本案中被异议商标的申请日：2017年10月27日

而异议人提供的证据简单列举如下：

a、异议人第14593569号 商标-申请日为2014-06-09，时间在被异议商标申请日前，可以作为有效证据使用。

b、公证认证的美国著作权登记证书-证明客户商标所使用图案的发表日期为2011年9月1日，美国登记日期为2016年8月25日。依据的《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，异议人提供的作为成员国和缔约国之一的美国的在先著作权登记证书可以作为有效证据使用。

c、申请的中国作品登记证书文本相符公证件-2018年8月21日。由于中国的版权登记采用形审原则，因此单独的登记版权日期在后的中国作品登记证书不能定案依据。

d、此外，异议人还在在先知名度论述中提供了关于异议人作品图形报刊国图检索报告以及网络报道公证件和网络搜索结果。

国知局采纳了上述证据，并在异议决定中认定“异议人主张被异议商标的注册损害其在先著作权，并提交了版权注册证、著作权公证书、国家图书馆检索报告、媒体报道等证据。上述证据可以证明，“鬼图形”作品是异议人于2011年9月1日首次发表并于2016年8月25正式日在美国版权局登记的美术作品……”

（二）系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似；

本案中，被异议商标中的图形部分与异议人在先著作权作品除黑白之分之外完全相同。国知局也世界在异议决定中认定“被异议商标与异议人上述美术作品在设计风格、表现形式、造型特征、视觉效果等方面完全相同，已构成实质性相似”。

（三）系争商标注册异议人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品；

这一点多数情况下可能无法提供有效证据加以证明。但在本案中，通过异议人提供的在先知名度证版权据等可以推断被异议人在其日常活动会接触到异议人的在先著作权。另外，国知局在是在异议决定中认定的“……被异议人亦未提供证据证明被异议商标为其独立创作完成”，也可作为这一点的论述重点。

（四）系争商标注册异议人未经著作权人的许可。

《著作权法》第二十四条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同”。显然，这点的论述是在前三点成立的基础上展开的。本案中，国知局也在异议决定中认加入定“被异议人未经许可，将与异议人享有著作权的美术作品作为被异议商标主要识别部分申请注册，损害了异议人在先著作权。”

三、给我们的启发

本案中异议人关于其享有在先著作权的论证完整，提供的证据也较为详尽，涉及商标证、著作权证、在先使用证据等多个方缔约国面。在被异议商标与异议商标实质性近似的情况下，国知局会倾向于认定并作出有利的异议决定。因此，异议人在用在先著作权进行异议抗辩时，要从上述方面尽可能多的提交证据，最大限度让客户的在先著作权得到认定。

鉴于此，关于著作权人的作品被抢注为商标这一类问题，我们给权利人提出以下建议：