关于制止463号文件(2020年473号文件)

　　原标题：BT模式下发包人身份及其对实际施工人付款责任认定

　　前 言

　　Build-Transfer投资建设模式（以下简称“BT模式”）是一种政府利用非政府资金实施工程项目建设的一种投融资建设模式，常用于基础设施建设项目和公益事业建设项目，曾一度因为便于地方政府扩宽融资渠道、提高项目建设的效率、回购风险低而备受青睐。BT模式下，法律主体包括BT项目业主、投融资人、项目公司、施工单位、金融机构等，涵盖融资、建设、担保、回购等内容。然而，BT模式缺乏统一性、专门性立法，行业主管部门亦未推行通用的示范性文本，参与BT项目的各方主体权责划分不够清晰，这与建设工程领域常见的招投标程序不规范、转包、违法分包、挂靠等问题相叠加，导致实践中的BT模式乱象丛生。本文从BT模式的立法现状和法律性质入手，从保护实际施工人权益角度厘清BT模式下发包人的身份及其支付工程款的责任。

　　一、BT模式的立法现状与定义

　　（一）BT模式的立法现状

　　整体上，国家法律、行政法规没有对BT模式进行统一规制，国务院部委也没有专门针对BT模式进行规定，甚至对什么是BT合同都没有统一的规定。只有原建设部在2003年2月13日颁布的《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）一文中首次提及了“建设—转让（BT）”一词，该文第四条第（七）项规定：“鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施。”

　　但，不少地方（如重庆、佛山、长沙、东丽等）政府根据本地实践，出台了关于BT模式的地方性法规、规章或者规范性文件。本文以文件颁布时间为序，梳理如下：

　　（二）BT模式的定义

　　上述地方政府出台的文件中基本上都明确了对BT模式的定义。

　　如以佛山市为例，《佛山市政府投资项目BT融资建设管理办法》第二条规定：“本办法所称BT模式（Build-Transfer，即建设-转让），是指政府授权的项目发包人通过招标方式确定项目投资人，项目投资人承担项目的资金筹措和工程建设，项目建成交（竣）工验收后移交政府或项目发包人，由政府或项目发包人按合同约定支付对价、回购项目的一种项目融资模式。以下项目发包人称BT发包人，项目投资人称BT投资人。”

　　再以来宾市为例，《来宾市投资项目BT融资管理暂行办法的通知》第二条规定：“本办法所称BT（Build-Transfer，即建设-转让）融资是指经政府授权的项目业主（以下称项目业主）对政府投资工程项目通过公开招标方式或通过发布招商公告方式确定项目投资人（以下称BT投资人），BT投资人承担项目的资金筹措和工程建设，项目建成竣工验收合格后移交政府或项目业主，由政府或项目业主按合同约定支付合同价款回购项目的一种项目融资模式”。

　　以上可以看出，BT模式的特征如下：一是BT合同主体包括项目业主（或称“项目发包人”）和项目投资人；二是项目投资人的核心职能为资金筹措与工程建设；三是流程上必备“建设 回购”这两个环节。同时，还反映出了地方政府在BT模式中项目投资人的确定上是否必须经过招投标存在不同要求，这直接导致了由于没有严格按工程招投标程序确定项目投资人和施工方，造成大量的转包、违法分包的结果，严重影响了公平竞争的市场环境、工程质量与工程结算效率。

　　二、BT合同的法律性质认定

　　（一）司法实践（对BT合同性质的主流认定及例外）

　　尽管法律法规没有对BT合同的性质进行明确规定，但在司法实践中基本上将BT合同认定为建设工程施工合同，进而适用建设工程法律规范，对招投标程序、转包、违法分包等行为进行规制。典型裁判案例如下：

　　在检索的案例中，只有为数不多裁判观点认为BT合同不是建设工程施工合同。裁判摘要如下：

　　1． 案件名称：褚永良、舒承迈建设工程分包合同纠纷

　　审理法院：最高人民法院

　　案号：（2018）最高法民申4718号

　　法院认为：《投资建设合同》约定开发总公司授权华丰建设公司作为投资方按其要求进行融资、建设，项目验收合格后移交给开发总公司，并由开发总公司支付项目总投资加上合理回报，性质上应属于BT合同，系无名合同，双方之间并非发包与承包关系。

　　2． 案件名称：冷犁、蒋佳文等与重庆市合川城市建设投资（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷

　　审理法院：重庆市高级人民法院

　　案号：（2016）渝民初5号民事裁定

　　法院认为：建设工程施工是指“由承包人进行工程建设，发包人支付价款”的法律关系，BT是政府利用非政府资金进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式，涉及融资、投资、建设、转让等法律关系，二者并不相同。BT合同关系中的乙方作为项目的建设方，既可以自己完成建设工程施工，也可以将施工任务对外发包。《投资建设合同》和《补充协议》属于典型的BT合同，而非建设工程施工合同，故本案应适用《中华人民共和国合同法》的规定，而不适用《建工合同司法解释》的规定。

　　但，该裁定被最高院撤销，将本案发回重审，未检索到后续的裁判文书。

　　（二）本文观点

　　笔者认为，BT合同为建设工程施工合同。理由如下：第一，尽管BT合同具体涵盖项目建设、项目工程管理、竣工验收、项目移交-回购、投融资监管、回购担保等内容，但主体内容是围绕着项目建设与工程管理而展开。第二，将BT合同认定为建设工程施工合同，则可以适用于建设工程相关的法律法规，利于对BT模式进行法律规制，同时也可以更好地保护实际施工人的合法权益。

　　三、BT模式下发包人身份的认定

　　（一）司法实践的认定

　　在地方政府出台的关于BT模式的文件中，对BT项目发起人使用的是“BT项目发包人”或者“BT项目业主”一词，但该主体是否就是建设工程施工合同中的“发包人”或“业主”，则不无疑问。为此，笔者检索了关于在BT模式下实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条或者《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四的规定，主张发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的相关案例。典型裁判案例如下：

　　从上述裁判中我们不难发现，在司法实践中对于BT模式下发包人的身份认定存在争议，但多数案例倾向认定BT投资人为发包人。在上述案例1至案例5中，法院认定BT投资建设方为建设施工合同领域中的发包人，理由在于投资建设方在整个建设工程项目中，扮演投融资、项目管理、工程建设的多重角色，实际承担“业主”职能，故实际施工人可要求其在欠付工程款范围内承担责任。但在案例6与案例7中，法院认定“BT项目发包人”或者“BT项目业主”为建设施工合同领域中的发包人。

　　（二）本文观点

　　笔者认为，BT模式下发包人身份的确定与BT项目具体实施方式密切相关。具言之：

　　第一，最常见的BT项目实施方式为“完全BT二次招标模式”与“BT直接施工模式”。在“完全BT二次招标模式”下，在BT项目发起人通过招标程序选定BT投资人后，BT投资人仅承担投融资与项目管理的职能，BT投资人再通过二次招标程序选定设计方、监理方及施工总承包方。[1]在“BT直接施工模式”（也称为“设计采购施工总承包BT模式”）下，BT投资人除承担投融资、项目管理职能外，还承担施工建设的职能，其可自行承担与其资质相对应的设计、施工等任务，而不需再另行组织招标工作。[2]

　　第二、在“完全BT二次招标模式”下，BT投资人通过二次招标选定勘察、设计、施工、监理等单位，在项目建设过程中垫资支付工程款，其在项目建设期间事实上履行建设单位的相应职责，行使发包人的权利。但在“BT直接施工模式”下，BT项目建设的全部或主体部分由BT投资人垫资建设，分包出去的专业工程或劳务分包的价款也全部由投资人先行垫付，投资人与政府部门之间的法律关系就是工程总承包关系，投资人的法律地位等同于建设工程合同中的总承包人。[3]在这种模式下，BT投资人为施工总承包人，与之签订BT合同的回购方应为发包人，此种认定也与地方性文件中将回购方称为“BT项目业主”或“BT发包人”相符合。

　　第三、认定BT投资人为发包人具有司法裁判案例的有力支撑。

　　如在宜昌明磊建设工程有限公司与湖北稻花香酒业股份有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷一案中（（2016）鄂05民终204号），案涉工程的发承包过程具体如下：1、2013年2月25日，夷陵城投公司与稻花香酒业公司签订《夷陵区东方大道道路工程第二合同段BT项目投资建设合同》；2、2013年4月26日后，BT投资人稻花香酒业通过招标程序将夷陵区东方大道道路工程第二合同段发包给河南地矿公司施工；3、2014年4月5日，河南地矿公司将其承包项目中部分施工内容分包给明磊建设公司。法院最终认为夷陵城投公司并非发包人，BT投资人稻花香酒业公司为发包人，在欠付河南地矿公司的工程款范围内对实际施工人明磊建设公司承担清偿责任。从法院查明的事实来看，案涉BT项目符合“完全BT二次招标模式”。

　　但，从实际施工人主张工程价款的角度而言，可打破单一认定发包人的思维束缚，可尝试主张BT投资建设方、“BT项目发包人”或者“BT项目业主”为共同发包人，抑或主张BT投资建设方为实际发包人、“BT项目发包人”或者“BT项目业主”为名义发包人，要求二者承担连带付款责任。因为实践中，政府往往是因为财政预算有限而采取BT方式，而名义发包人通常是政府平台公司，或者是为项目独立设立的公司，如只要求名义发包人承担责任，很有可能出现执行不能的局面，实际施工人合法权益将无法得到充分保障。

　　结 语

　　随着国家进一步加强对地方政府债务的管控，BT模式的适用空间愈发狭窄。2012年12月24日，财政部、发展改革委、人民银行、银监会发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号），该文件第二条规定：“切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务行为：除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。”《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号）第二条第四款规定：“剥离融资平台公司政府融资职能，融资平台公司不得新增政府债务。”由此可见，BT模式的适用范围受到严格限制。正是因为BT模式缺乏运营与绩效考核环节，BT模式被认为是伪PPP模式。从本质上讲，BT模式属于带资承建的投资建设模式，这无疑将会加剧地方政府债务危机，如未来BT模式不重归BOT模式，必将退出历史的舞台。

　　注释：

　　[1] 参见《海口市政府投资项目BT 融资建设管理暂行办法》（海府〔2012〕103 号）第十条：BT 项目实施方式包括以下两种：（一）完全BT 方式，BT 投资人承担纳入项目BT 范围内的全部建设资金，BT 投资人设立的项目公司通过公开的招投标程序选择施工承包商和材料设备供给商等。（二）设计采购施工总承包BT 方式（以下简称BT EPC 方式），BT 投资人承担项目的全部资金并直接承担投资、建设管理和施工，按照合同的约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、竣工验收等施行全过程的承包，即BT EPC 方式。

　　采用BT EPC 方式的，在招标选择BT 投资人时一并明确投资人应具备的相应建设资质要求， BT 投资人在项目实施过程中可自行承担与其资质相对应的设计、施工等任务，而不需再另行组织招标工作，但事先需获得政府招标投标监督部门的核准或备案，在项目实施过程中，BT 投资人对自身不具有单项工程相应专业资质的，BT 投资人应按有关规定通过招标方式确定分包商。

　　[2] 参见《克拉玛依市政府投资BT融资建设项目管理办法（试行）》（新克政发〔2011〕第44号）第二条：……BT项目融资建设模式包括直接施工型和施工二次招标型。第十四条第（三）项：采用BT直接施工模式的，投资人应具有BT项目施工必备的资质、类似工程的施工经验以及相应的机械设备、工程技术人员和管理能力。第十六条：采用完全BT施工二次招标模式的，投资人须按照规定依法组织施工招标，并接受项目业主和政府相关部门的监督……

　　[3] 参见朱树英：《工程合同实务问答》（第二版），法律出版社2011年版，第394-395页。