社会保险法不可抗力(社会保险费非因不可抗力)

引 子

2020年春，"新冠肺炎"席卷全国。三十余省、市、自治区启动重大突发公共卫生事件一级响应。

空前严厉的疫情防控措施引发了大量法律问题。在民商事领域，尤以"不可抗力"为最——涉及"不可抗力"的诉讼和文章暴增；山东、重庆、广东、广西、陕西、湖南等地高院纷纷出台地方性法律指导意见。

何谓"不可抗力"？平时司空见惯的这一法律概念，愈发让人"发蒙"。

国内立法概况

笔者通过"威科先行"检索发现，涉及"不可抗力"的规范性文件包括法律131件、行政法规134件、司法解释/文件69件、部委规章1961件、地方法规10489件、地方司法解释/文件105件、政党及组织文件21件、行业规范503件、军事法规2件，内容涉及合同、侵权、城市房地产管理、证券、行政许可、社会保险、旅游、公司、政府采购、海关、气象、慈善、邮政、证券投资基金、铁路、国家赔偿、劳动争议调解仲裁、民事诉讼、行政诉讼、招标投标等各个领域，可谓汗牛充栋。但遗憾的是，鲜有法律规范对"不可抗力"的概念作出确切定义。

《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款："不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。"《中华人民共和国合同法》（1999）《民法典（草案）》（2019.12.28）也做了相同规定。但仅此而已。

何谓"不能预见"？何谓"不能避免"？何谓"不能克服"？例如？对不起，没有规定。

不仅人们充满了茫然，最高立法机关亦然，如：

《中华人民共和国证券法》（2019修订）第一百一十一条："因不可抗力、意外事件、重大技术故障、重大人为差错等突发性事件而影响证券交易正常进行时……"

《中华人民共和国旅游法》（2018修正）第七十五条："……但由于不可抗力、政府因公共利益需要采取措施造成不能提供服务的，住宿经营者应当协助安排旅游者住宿。"

《中华人民共和国公司法》（2018修正）第九十条："……创立大会行使下列职权：……（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议……"

《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）第七十三条："……有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：……（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的……"

以上都是全国人民代表大会或其常委会最新制定的"法律"，在我国法律效力等级体系中位于最高级。但我们依然可以看到，相关立法或者将"不可抗力"与意外事件、政府行为、经营条件并列使用，或者将"不可抗力"限定在自然灾害领域，"等"而化之，不敢越雷池半步。这种用语上的混乱或拘谨，不排除有立法技术上的原因，当然也涉及法域的差异，但仍然能够反映出立法者对相关概念的困惑和无所适从。

至于全国各地法院出台的地方性法律指导意见，则更加五花八门：有根据合同类型选择性适用不可抗力条款的；有明确疫情属于不可抗力，但类推适用情势变更条款的；有明确疫情属于不可抗力，原则上不适用情势变更条款的；有回避不可抗力条款和情势变更条款，直接适用公平原则的；有根据合同履行障碍程度来选择适用法律的；有严格逐层请示的……

虽然《海商法》（1992，现行有效）第五十一条似乎对"不可抗力"的类型有所梳理，但未明确，只能作为特别法对待。略过不提。

国内相关理论浅述

国内民法教科书通常把"不可抗力"分为三类：

1、自然灾害，如地震、台风、海啸、洪水；

2、政府行为，如征收、征用；

3、社会异常事件，如战争、武装冲突、罢工、骚乱。

那么，民法法理论一般如何解读"不可抗力"呢？集中在合同法领域，网络上大致有两种说法：

四要件说：

1、不可预见性。有两个判断标准：一是客观标准，即以一般理智正常人为参照；如预见某种事物需要一定专门知识，则参照具有这种专业知识的一般正常人水平。二是主观标准，即根据行为人的主观条件，如年龄、智力发育情况、职业状况、受教育程度等来综合判断。两种标准一般应结合使用。

2、不可避免性。即合同生效后，当事人尽管对可能出现的意外情况采取了及时合理的措施，但客观上仍不能阻止其发生。

3、不可克服性。指合同当事人对意外发生的某一事件所造成的损失不能克服。

4、履行期间性。指不可抗力事件必须发生在合同签订后、终止前；一方履行迟延而又经对方当事人同意的，排除适用。

构成一项合同的不可抗力事件，须四要件齐备。

二要件说：

1、不可预见的偶然性。"不可抗力所指的事件必须是当事人在订立合同时不可预见的事件，它在合同订立后的发生纯属偶然。当然，这种预料之外的偶然事件，并非是当事人完全不能想象的事件，有些偶然事件并非当事人完全不能预见。但是由于它出现的概率极小，而被当事人忽略不计，把它排除在正常情况之外，但结果这种偶然事件真的出现了，这类事件仍然属于不可预见的事件。"在正常情况下，判断能否预见到某一事件的发生有两个不同的标准：一是客观标准，二是主观标准，同上。

2、不可控制的客观性。"不可抗力事件要求该事件的发生必须是因为债务人不可控制的客观原因所导致的，债务人对事件的发生在主观上既无故意，也无过失，客观上也不能阻止它发生。债务人对于非因可归责于自己的原因而产生的事件，如果能够通过主观努力克服它，就必须努力去做，否则就不足以免除其债务。"

二者与其说是对"不可抗力"的解读，不如说是对"不可抗力事件"或"不可抗力事由"的解读。

困惑仍大量存在

通过上述理论，现实中仍然存在很多困惑，例如：

1、"不可抗力"是主观的还是客观的？

如果说"不可抗力"是客观的，立法为何给其增加"不能预见、不能避免且不能克服"（以下简称"三不"）的定语？比如说台风，能够预见、能够避免或者能够克服就不是台风了？如果说"不可抗力"是主观的，需要通过主观分析、判断才能最终认定，可台风就在那，可的见、摸得着，何须分析判断？最终结论是："不可抗力"是需要经过主观认证的客观情况——这多少有点匪夷所思。

2、"不可抗力"是绝对的还是相对的？是静态的还是动态的？

"不可抗力"按字面理解就是某种原因力。如果说它是绝对的、静态的，就像石头就是石头，无论何时何地，地震、海啸、台风都是"不可抗力"——这似乎没毛病。但是"不可抗力"要求"三不"，同样是天降冰雹，一同出门的老王预见到了、避免了、克服了，而小王相反，我们就只能说小王遭遇了"不可抗力"，而老王没有——冰雹是一样的冰雹，但"不可抗力"时有时无——分人。如此一来，它又是相对的、动态的。那么，冰雹到底是不是"不可抗力"？"不可抗力"究竟是什么？

3、"不可抗力"和"情势变更""商业风险"是什么关系？如何区分？"不可抗力""商业风险"不能引起"情势变更"？

导致这一疑问的直接原因是《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条。该条规定："合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。"如果不能解释什么是"不可抗力"、什么是"商业风险"，"情势变更"又如何界定？

4、 "不可抗力"是"法定"免责事由？一旦发生"不可抗力"，必然、绝对免责？当事人据此主张免责或解除合同，行使的是形成权？

5、 遭遇"不可抗力"的一方当事人能否主张变更合同？单方可以变更吗？如果对方不同意变更，适用什么条款？

6、 "不可抗力"与"正当防卫""紧急避险""见义勇为""紧急救助"有何异同？为何同时出现在《民法总则》第八章"民事责任"一节？

……

"不可抗力"在民法中的逻辑起点

逻辑的起点在于概念。

何谓概念？概念是反映事物本质属性或特有属性的思维方式。概念反映对象的本质属性，同时反映具有这种本质属性的对象。前者即为概念的内涵，后者即为概念的外延。例如"人"的概念，其内涵是能制造工具并使用工具进行劳动的动物，其外延则是指古今中外所有的人类。

要想提炼"不可抗力"的准确内涵，首先要搞清楚它的外延。

那么，我们不得不溯本求源，从民法基础理论说起。

什么是民法？《民法总则》第二条："民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。"

什么是民事法律关系？所谓"平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系"即民事法律关系。

什么是民事法律事实？民事法律事实是指，根据民法的规定，能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭的客观现象。也就是说，民事法律事实是民事法律关系发生、变更或消灭的原因。

民事法律事实有哪些？

1、行为。指与人的意志有关的法律事实。

根据意志是否需明确对外作意思表示分为：

①表意行为。指行为人通过意思表示，旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为。

②非表意行为。即事实行为，指行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表示，但客观上引起法律效果发生的行为。

2、事件，又称自然事实。指与人的意志无关、能够引起民事法律后果的客观现象。分为：

①自然事件。如出生、死亡。

②自然状态。如时间经过。

这是民法教科书的经典定义和分类。

不难发现，"不可抗力"分类中的"自然灾害"与民事法律事实中的"事件"有着惊人的相似——教科书中所谓地震、台风、海啸等自然灾害，无一不是客观的，无一不能够引起民事法律后果，无一不符合"事件"的定义。

但是，民事法律事实的分类里没有"政府行为"和"社会异常事件"。而"政府行为"和"社会异常事件"相对于民事行为人，显然也超出其意志范畴，是客观的，也能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭，也完全符合民事法律事实的定义。岂能说"政府行为"和"社会异常事件"不属于民事法律事实？——如此理解，只会导致民事法律事实概念的不周延，或者导致对"不可抗力"传统分类的严重挑战。

如何解决？方案大致有三。

方案一：修正"不可抗力"的范围，将其严格限定为民事法律事实中的"事件"（即自然事实）——但似乎过于绝对，而不切实际。

方案二：修正"事实行为"的范围，将"政府行为""社会异常事件"纳入其中。

已经有一些学者将"侵权"归入事实行为之中。但一般理解，所谓"行为人"是指当事人自己，即当事人自己的行为引起自身权利义务发生变化——先占、建造、添附、无因管理、拾得遗失物、创作均为适例。在侵权的场合，"行为人"侵权导致自己与他人发生侵权法律关系，划归事实行为尚可，但第三人侵权可否划归事实行为?如：某甲驾车不小心将张三撞伤，致张三与李四合同履行障碍。笔者认为不可。原因在于，客观是相对于主观而言的，是否客观必须以某个"人"为参照系，这个"人"就是"行为人"。如果"行为人"包括第三人，不仅会使得参照系混乱，而且在第三人侵权的场合，合同关系中的当事人双方显然没有发挥意志力的空间，则第三人侵权对其无异于客观事件，且影响未必比地震、台风小，不若将第三人侵权划归"事件"范畴更合理。

至于"政府行为""社会异常事件"，同样不宜划归事实行为——除了参照系的问题，还可能使之具有侵权属性——对应的"行为人"即政府或社会群体，是否承担侵权责任？这在一定程度上，不仅缺乏可操作性（难以归责），而且容易与行政法、国家赔偿法、社会保险法相抵牾。

还容易联想到"商业风险"。它也符合民事法律事实的定义，但它显然更多、更直接地源于市场价值规律而非哪个"行为人"的行为，因此也难以归入事实行为。

方案三：修正民事法律事实中"事件"的范围，将"第三人侵权""政府行为""社会异常事件""商业风险"均纳入其中。

"第三人侵权""政府行为""社会异常事件""商业风险"与"自然事实"有一个基本的共同点，即相对于某个民事法律关系的当事人，都是外在的、不以其意志为转移的——这与"事件"的客观属性天然契合。如此归类不仅容易厘清主客观的分野，与"不可抗力"的传统分类相协调，而且便于避免政府、社会群体侵权归责方面的困惑，亦能够有效、顺畅地将有关问题纳入民法的规范范畴，使得民事法律事实的概念得以周延。

这是民法在逻辑上需要自洽和明确的地方。

应当注意，并非所有事件和行为都属于民事法律事实，如北极星发生地震、单纯的吃饭、睡觉都不在此列——概因不具有民事意义；另外，既然有民事法律事实，也应当有刑事、行政等法律事实，某一客观现象在不同的法域完全可能存在竞合、交叉。

"情势变更"的提出

前述方案三的导出，实际是对"不可抗力"外延的探索，即将其外延与"第三人侵权""商业风险"的外延一道，初步框定在民事法律事实的"事件"范围之内。但要进步一探讨"不可抗力"的内涵和外延，最绕不开的一个概念就是"情势变更"。

"情势变更"属于合同法领域特有的概念，而"不可抗力"一语在合同法、侵权责任法、刑法、行政法乃至诉讼法等领域均有广泛使用。具体到合同法理论层面，二者常常被割裂开来："情势变更"被列入"合同的变更"或"合同的终止"一节，而"不可抗力"被纳入"违约责任"一节；当然，二者也被有的著作并列于"合同履行障碍"一节。具体到合同法立法层面，"不可抗力"条款分别出现在《民法典（草案）》（2019.12.28）合同编第七章"合同的权利义务终止"一节（第五百六十三条）和第八章"违约责任"一节（第五百九十条）；"情势变更"出现在《民法典（草案）》（2019.12.28）合同编第四章"合同的履行"一节（第五百三十三条）。

1999年《合同法》制定时，国内对"情势变更"和"不可抗力"产生了极大的争议。很多学者固守"合同必须严守"的传统观念，并认为"情势变更"的概念很难作出合理解释，尤其是和"商业风险"的界限不明，难以操作；更有甚至认为，既然已经规定了"不可抗力"，就没有必要再规定"情势变更"了；加之时值市场经济起步阶段，经济生活依然处于无序状态，违约、欺诈现象严重，商业信用较差，"情势变更"立法最终被搁置。

1998年亚洲金融危机，2003年"非典"疫情，2008年美国次贷危机引发世界金融动荡，都给国内司法带来了巨大的挑战——客观原因导致合同履行困难或当事人利益严重失衡的问题日益突出，而现有"不可抗力"条款又无法全部解决，于是催生了2009年4月24日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）的出台。其中第三节"合同的履行"第二十六条被视为情势变更原则在我国立法上的确立。但几乎与此同时，最高人民法院于2009年4月27日发布《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，强调鼓励交易、重视民事调解工作、严格适用《合同法司法解释二》第二十六条，　要求"根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。"表现出对适用情势变更条款极度审慎的态度，或者说是对立法的极度不自信。

编制体例上的不统一，实际上反应的是业内对"不可抗力"和"情势变更"关系的困惑。将二者编入不同章节，不排除二者"泾渭分明"的观念作祟。而《合同法司法解释二》第二十六条将这种观念发挥到了极致——直接将"情势变更"规定为"当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化"。

情势变更概念逻辑检讨

情势变更概念的逻辑问题主要表现在两个方面：

一是，用模糊概念解释新概念。

尽管立法者对"不可抗力"的概念做了"三不"限定，法学理论和司法实践也对其做了大致分类，但依然模糊；而"商业风险"并非法律术语，骤然引入，人们更加不知所云。用二者框定"情势变更"的外延，岂能不让人云里雾里？

当然《民法典（草案）》（2019.12.28）已经发现了一点不对劲，在第五百三十三条中对《合同法司法解释二》第二十六条作了修正，删除了"非不可抗力造成的"一语。但"商业风险"一词仍赫然在目，且未做任何注解。

二是，将"情势变更"与"不可抗力""商业风险"界定为不相容关系。

所谓不相容关系，是逻辑学对概念之间关系的一种分类，概指两个概念的外延没有任何一部分重合的情况。

法学论著或立法泾渭分明的编制体例也好，《合同法司法解释二》非此即彼的定义也罢，正是将"情势变更"与"不可抗力""商业风险"界定为不相容关系的典范。

但"情势变更"与"不可抗力""商业风险"真的泾渭分明吗？划分的标准是什么？

立法者没有给出合理答案。于是人们就尝试着自己理解，结果五花八门。其中一种理解就是以合同履行能或不能来划分"情势变更"与"不可抗力"——履行不能适用不可抗力条款，履行困难适用情势变更条款。

何谓"履行困难"？答曰：一般指合同能够履行，但是"继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的"——难道履行不能不包括"不能实现合同目的"？

于是《民法典（草案）》（2019.12.28）第五百三十三条又改了："合同成立后,合同的基础条件发生了……重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的……"删去了"不能实现合同目的"。

问题解决了吗？没有。

理论和实践告诉我们，"不可抗力"和"情势变更"都可以引起合同全部履行不能或部分履行不能，都可以引发合同变更、终止（解除），都可能导致合同违约责任的减免。"商业风险""第三人侵权"又何尝不是？理论可以用来指导实践，但必须来源于实践；违背常识者，必不成立。从逻辑学的角度来看，以合同履行能或不能来作为划分标准，显然是进入了另一种不相容关系的死胡同。

造成这种逻辑谬误的根本原因在于：脱离实践，没有找到相关概念的准确外延。具体检讨如下：

其实从朴素的理解来看，"情势变更"应该是合同法领域的一个上位概念。所谓"情势"应当泛指各种能够引起合同法律关系发生变化的客观情况，外延约等于修正后的民事法律事实中的"事件"（前述方案三），包括但不限于"不可抗力""商业变更""第三人侵权"。"不可抗力"更强调"事件"对民事法律关系影响的强度足够大，"商业风险"则强调从商业的角度看待各种"事件"，"第三人侵权"则将"事件"限定在第三人侵权的场合。"商业风险"外延最大，既有"不可抗力"的风险，也有"第三人侵权"的风险；"不可抗力"外延居中，既可构成"商业风险"，也可包括"第三人侵权"；"第三人侵权"外延最小，不排斥构成"不可抗力"，也不排斥构成"商业风险"。三者应当是交叉关系。所谓"变更"应当是指"情势"足以造成合同签订时的基础条件发生不可归责于当事人双方的重大变化，导致合同继续履行显失公平。这种显失公平既可以相对于一方当事人而言，也可以相对于双方当事人而言——不排除"两败俱伤"的可能。如：地震导致张三重伤丧失劳动能力，同时导致李四的房屋毁损，而二者事先签有租赁合同，此时要求合同继续履行，张三可能无力继续支付房租，李四同时可能无房可供出租。此时二者均应有权主张变更或解除合同，并主张减免责任。

遭遇"不可抗力"一方享有形成权？

《合同法》第九十四条："有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……"我们一般将之解读为法定的合同解除权，即一旦遭遇不可抗力致使不能实现合同目的，该方当事人有权直接通知对方合同解除，是为形成权。

而《合同法司法解释二》第二十六条明确，情势变更情况下，一方当事人享有合同解除的诉讼请求权，即非经裁判，合同不发生变更或解除的效果。

二者看似有异，但何谓"不可抗力"显然极具争议，即便合同双方约定了不可抗力免责条款，涉及利益，另一方当事人也极少会"束手就擒"。

《合同法》第九十六条第一款："当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条（涉及不可抗力）的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。"前半段即为形成权之佐证，后半段法律赋予合同另一方对合同解除效果的异议权，予以救济。

若不可抗力情形下合同解除权为形成权，异议自应针对的是"不可抗力"是否成立，相应的诉讼理解为"不可抗力确认之诉"亦无不妥。但按照形成权理论，一方当事人须在除斥期间内提起异议，除斥期内，合同解除的效果暂不生效（遗憾的是我国立法没有填补不可抗力情形下，解除合同异议权的行使期限）；异议及时提出后终审裁判前，合同同样不产生解除之效果。

立法初衷虽好，但由此观之，不可抗力也好，情势变更也罢，实际均需经过诉讼才能达到合同解除之效果。

况且，遭遇不可抗力的一方也有可能提出变更合同，此处法律没有规定、也不可能规定"变更形成权"（合同意思自治）。如何处理呢？如果对方不同意变更，权利人又不愿意行使解除权，则只能按照情势变更条款处理——这也能够说明"不可抗力"和"情势变更"并不是对立的。

实践中不仅没有"不可抗力确认之诉"一说，而且是否变更、解除合同实际都由法院"一锅烩"。

那么，不可抗力情况下，法定的合同解除权（所谓形成权）意义几何？

当然还有，遭遇不可抗力的一方主张免责是否形成权？不仅没有配套制度，而且以笔者看来，也几无意义——能协商协商解决，协商不成仍须裁判——谈何"当然免责""裁量免责"？

免责事由和归责原则

根据民法的基本理论，民事法律事实就是民事法律事实，"事件"就是"事件"，它只是能够引起民事法律关系发生变化，至于是否承担责任，须经另行评价，而该种评价除非双方当事人协商一致，只能是一个根据一定标准进行逻辑推演的复杂过程。前者实际就是免责事由，后者所谓"一定标准"实际就是归责原则。

免责事由在合同法领域一般做如下分类：

1、不可抗力；

2、免责条款，即约定免责事由；

3、债权人的原因，指债务人不履行合同或不适当履行合同是由债权人原因造成的。如：《合同法》第一百一十九条第一款："当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。"第一百二十条："当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。"

这个分类在笔者看来并不科学：不可抗力、债权人的原因其实都属于法定的免责事由，不能与免责条款（约定免责事由）并列。这是题外话。

民法归责原则一般分为：

1、 严格责任（无过错责任），一般是指不考虑行为人主观上是否存在过错，均须担责。多见于侵权法领域。有人将《合同法》第一百零七条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任）理解为合同法适用严格责任的范例。

2、 过错责任，指一方违反民事义务并致人损害时，须以过错作为确定其责任的要件和确定其责任范围的依据。

3、 公平责任，指当事人双方对损害后果均无过错，由裁判机关责令加害方对受害方的财产损失给予适当补偿。

那么，发生"不可抗力"是否直接排除适用归责原则呢？

严格责任情况下，通常的理解是：以不可抗力免责为常态，以不可抗力不免责为例外。前者概因不可抗力乃《民法总则》《合同法》总则中规定的法定免责事由，后者主要有两个例外：一是，金钱债务的迟延履行（具体立法为《合同法》第一百零九条："当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬"）；二是，迟延履行（具体立法为《合同法》第一百一十七条第一款后半段："当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任"）。但严格责任和不可抗力免责事由天然具有冲突：严格责任不考虑主观过错一概担责，而根据"三不"要求，"不可抗力"显然是无过错免责事由——以不可抗力免责事由否定严格责任适用，意味着以无过错不担责否定无过错也担责——两个概念极易发生龌龊；况且不可抗力也不是绝对的、全部的免责，不可抗力致合同部分履行不能的场合，还是有严格责任的适用空间的。显见的后果是，立法不得不处处提防，将不可抗力免责落实在具体的法条之中——反而应该是严格责任为常态，不可抗力免责为例外。既如此，将不可抗力条款列入《民法总则》《合同法》总则还有什么意义呢？

过错责任情况下，"不可抗力"适用起来似乎如鱼得水，但"不可抗力"概念采用了"三不" "客观情况"的表述，实际是把客观事件和归责原则融为一炉了——用概念取代了逻辑判断（归责过程）。易言之，发生战争，是否免责呢？常规的思路是，我们需要结合是否存在主观过错、客观事件的影响或损害大小、因果关系等进行综合考量，但自从使用了"不可抗力"的概念，我们似乎就不需要再进行逻辑判断了——直接免责——着实邪乎。

公平责任下，"不可抗力"似乎也是公平的化身，正与情势变更相同，难分彼此。但也存在"三不"排斥归责判断的嫌疑。

当然，我们不妨反过来思考：适用归责原则是否排除"不可抗力"。

最大的疑问在于，我们为什么不将"不可抗力"直接定义为客观事件，与情势变更中的"情势"划等号，让"三不"彻底划归归责原则所需要考虑的内容呢？所谓"免责事由"不就应当是指"事件"吗？

不可抗力与正当防卫等概念的逻辑关系

前已述及，《民法总则》将"不可抗力"纳入第八章"民事责任"一节，与"正当防卫""紧急避险""见义勇为"和"紧急救助"并列，集中出现。为何？五者又有什么区别？

弄清楚这个问题，对更好地理解"不可抗力"概念的外延不无益处。

实则此为延续《民法通则》（1986）立法例的一大情状，被誉为立法技术上的重大突破，有利于突出民事责任。但直观的感受便可发现上述五者不属同一范畴。实际上也的确如此：

"正当防卫""紧急避险"和我国立法尚未明确认可的"自助行为"一般位列民法总论"权利理论"编中"权利的救济"一章，前二者明确为《侵权责任法》的适用范围。上述三者属于"行为人"自己的行为，笔者认为应当划入事实行为之列，概因非为设立、变更或消灭民事法律关系，而旨在消除某种不利益。

"见义勇为"和"紧急救助"系第三人之行为，大致属于"事件"范畴，但鉴于其自愿性、无偿性、施惠性，不归《合同法》调整，是为一种良好的道德风尚。"见义勇为""紧急救助"虽不能排除"帮倒忙""过度施惠"造成他人损害之可能，但我国《侵权责任法》基于鼓励类似行为之初衷，并未给其留有谴责余地。是故，也可以理解为我国立法将二者排除在了民事法律事实之外。

综上，凡此五者只不过是具有不可归责之属性，《民法通则》《民法总则》才将其作为"免责事由"集中罗列，以为"中国特色"；但五者显然不属同一民事领域，位列《民法总则》其实难副。

"不可抗力"用语之本来面目

以我国的立法进程，"不可抗力"绝对是一个舶来品。但笔者不准备讨论什么罗马法、法国民法典、德国民法典，什么英美法"合同落空"制度，什么国际公约示范法（如《销售合同公约》《商事合同通则》），只讲逻辑和常识。

目前笔者能够检索到的国内对"不可抗力"概念有完整表述的最早立法是《中华人民共和国涉外经济合同法》（1985）：

第二十四条：当事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或者部分义务的，免除其全部或者部分责任。

当事人一方因不可抗力事件不能按合同约定的期限履行的，在事件的后果影响持续的期间内，免除其迟延履行的责任。

不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见、对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。

不可抗力事件的范围，可以在合同中约定。

不久《民法通则》（1986）发布并生效，表述改变如下：

第一百五十三条：本法所称的"不可抗力"，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

此后，《合同法》和《民法总则》沿用《民法通则》相关表述至今。

一个显见的情况是，《中华人民共和国涉外经济合同法》（1985）使用的是"不可抗力事件"一语，而《民法通则》（1986）改用"不可抗力"一词，虽然只有两字之差，但定义相若。

于是有人将"不可抗力"解读为一项"免责制度"，而非"事件"。这种理解提供的佐证主要有：

《民法总则》第一百八十条第一款："因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。"

《合同法》第一百一十七条第一款："因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。"

(另外，《民法典（草案）》（2019.12.28）第一百八十条第一款与《民法总则》第一百八十条第一款完全相同，第五百九十条完全吸收了《合同法》第一百一十七条第一款的内容——笔者注。）

但我们认为，《合同法》《民法总则》《民法典草案》（2019.12.28）都是《民法通则》（1986）的延续，上述逻辑显属"自证自话"，不足为据。

而且，既然"不可抗力"是一种免责制度，一旦认定了，直接免责即可，为什么又使用"因不可抗力不能履行民事义务的""因不可抗力不能履行合同的"措辞？进而决定是否免责和免责多少？

根据上述规定，我们从字面上可以直接得出如下结论：发生"不可抗力"，未必"不能履行民事义务"，未必"不能履行合同"。反过来就是说，"不能履行民事义务""不能履行合同"原因仍然可能是"不可抗力"。这也就意味着发生"不可抗力"未必免责，是否免责还要看民事义务或合同能否履行——所以"不可抗力"怎么能是免责制度呢？分明就应该是某种"事件"——《中华人民共和国涉外经济合同法》（1985）使用"不可抗力事件"一语看来是准确的。

这可能也是有的地方法院不明就里，根据合同履行障碍程度来选择性适用"不可抗力"条款的原因，例如：

《山东高院关于为依法防控疫情和促进经济平稳运行提供司法保障的意见》(鲁高法[2020]7号):"5.妥善审理合同纠纷。对相关合同纠纷……确因防控疫情直接导致合同不能履行的，可适用不可抗力的相关规定处理;继续履行合同对一方当事人明显不公或者不能实现合同目的，当事人起诉请求变更或解除合同的，可适用情势变更的相关规定处理。"

窃以为，"不可抗力"就应当指的是"不可抗力事件"。所谓"三不"本来只是想对"事件"的客观性进行一种描述，本身不涉及免责与否的问题，但是《中华人民共和国涉外经济合同法》（1985）一开始就解释歪了，《民法通知》（1986）则是歪上加歪。

为什么这么说？因为客观是相对于主观而言的，所谓"不可抗力事件"，只要其发生没有当事人的意志因素即可，至于能否预见、能否避免、能否克服，那是纯主观的范畴，与事件的客观性天然对立，绝不是事件本身应有的内涵——或者说事件就是事件，归责是裁判官的事，与事件本身无关——总不能说地震发生了，当事人能够预见、能够避免、能够克服就不是地震了。

当然，预见需要确定一个时间节点——当事人知道不可抗力事件可能发生或已经发生，仍作出一定的民事法律行为，而拒不规避，自应推定其自愿承担相应的法律后果（有过错），这个时间节点在合同领域就是"订立合同时"，在侵权的场合就是"侵权事件发生时"。由此看来，《中华人民共和国涉外经济合同法》（1985）关于不可抗力事件的定义也有可采的一面（强调"当事人在订立合同时不能预见"）。

而《民法通则》（1986）不仅去掉了"事件"二字，而且把预见的时间节点要求也删除了，精简为"三不"，实际上进一步混淆了主客观的问题，也进一步模糊了归责原则的独立性、科学性。

因此，不可抗力的概念有必要修正。

应当注意的一些问题和初步立法建议

一、不可抗力事件具有不可穷尽性

正如一些网络文章指出："不可抗力事件的不可预见性和偶然性决定了人们不可能列举出它的全部外延，不能穷尽人类和自然界可能发生的种种偶然事件。所以，尽管世界各国都承认不可抗力可以免责，但是没有一个国家能够确切地规定不可抗力的范围。"

二、不可抗力概念的使用具有普遍性

文章已经述及，"不可抗力"无论在民法、刑法、行政法、诉讼法等领域，还是在政府文件、行业规范、乡规民约等层面均有广泛使用。

三、不可抗力作为一种原因力，具有引起和被引起的循环往复性

马克思主义哲学告诉我们原因和结果都是相对的，一切事物都处于引起与被引起的无限因果循环之中。自然灾害可以引发政府行为，也可以引发物价上涨，比如本次"新冠肺炎"疫情引发政府封城、口罩价格升高；商业风险也可以引发政府行为和社会异常事件，比如经济危机导致政府征收土地、下调利率、扩大投资，乃至引发工人罢工、局部战争；政府行为也可以引发自然灾害和商业风险，比如我国"大跃进"时期"除四害"把麻雀几乎消灭殆尽，结果导致虫灾肆虐、粮食减产。

四、不可抗力免责具有局限性

历史局限性，如古时候人们只能通过人力、畜力出行，现代则上有飞机、下有汽车、火车、轮船；地域局限性，如石家庄地区盛产小麦，但不产甘蔗；行业或技术局限性，如花农擅长培花，气象学家善于预报天气变化；适用范围的局限性，如合同法领域普遍认为金钱债务的迟延履行及延迟履行时发生不可抗力不可免责。

同一时空条件下，不可抗力免责的局限性还表现在必须具体问题具体分析，否则讨论起来毫无意义——仍以快递员遭遇冰雹为例：快递员小王年轻力壮，冰雹砸身并无大碍，简单包扎伤口后仍可继续送货，故其不得因不可抗力免责；同行老王当场身亡，该当免责；等待小王送货的买家同时被冰雹砸伤住院，但不妨碍其收货、付款，不得免责；但如果小王所送的东西不可替代或急需，比如名家字画孤本或速效救心丸，而货物当场灭失或送货迟延致合同目的无法实现，则小王又可以不可抗力主张免责。

……

综上，所谓不可抗力事件，举之不尽，形态万千，而且随着时空推移，其范围也会发生变化，即便立法罗列一二，也仅起示范作用。所谓免责事由，也仅指"不可抗力"具有免责的可能性，而非必然的、绝对的、全部的免责——可能免责，也可能不免责，还可能部分免责、部分不免责；唯其该当免责时，才成立免责事由，如不应免责，则不属于免责事由——是故，难言"法定"。发生不可抗力事件，责任如何承担方面，除非当事人双方协商一致，须经裁判官具体问题具体分析、公平处置，以直接因果关系为必要，不排除多因一果、一因多果；中间自然也会涉及合同的变更、解除问题——正与情势变更相同。

鉴于"不可抗力"用语多年、俯拾即是，不宜遽然删除、推到重来，而"情势变更"方见雏形，不妨在合同法领域概以"不可抗力"论。立法亦从未使用"情势变更"一语，而《民法典（草案）》（2019.12.28）第五百三十三条也已对《合同法司法解释二》第二十六条作出修正，何不理解为是对"不可抗力"制度的完善，而非"另起炉灶"？

概念方面，宜将"三不"删除，将"不可抗力"定义为"外在于当事人的、不以其意志为转移的一切客观事件"，还原其本来面目；合同法立法方面，当尊重实践，理顺逻辑，将不可抗力理论与情势变更理论融为一体，细致论证，多加修缮，统一编排，纲举目张，当可奏功；适用方面，辅以公告案例指导，效果更佳。

另需提示，现行立法担心民事行为人滥用诉权和司法擅断的的初衷虽好，但具体案件的多样性和特异性决定了立法无法完全替代适法——任何时候裁判者的自由裁量权都无法避免——只能让上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。太过执拗，只会自缚手脚。我们还有平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、鼓励交易等很多基本民事原则，还有一系列的诉讼制度、职业道德规范——可资预防，不是吗？

结束语及思考题

文已至此，困惑稍减；冥思良久，勉强成篇；绝非论文，能力使然；无心拖沓，竟致万言；思之虑之，无经无典；神游太虚，谬误难免；贻笑大方，肯乞海涵；权做谈资，引玉抛砖；欢迎指教，如流从谏。

且留愚问，诸位钧鉴：

1、 现行立法定义下，"不可抗力"能否证明或公证？如经证明或公证，仲裁委或法院是否还有裁量之余地？能够证明或公证的内容应当是什么？

2、 《民法通则》删除了《中华人民共和国涉外经济合同法》（1985）第二十四条第四款："不可抗力事件的范围，可以在合同中约定。"《民法总则》延续之。则不可抗力之范围能否约定？法定能否排除约定？若约定物价上涨超过20%即为不可抗力，可否？

3、 本次"新冠肺炎"疫情，"不可抗力"究竟是疫情本身还是政府行为？病情何种情况下方可免责？

4、 归责时，不可抗力预见的时间节点，是否只能限定在合同签订时？合同履行中有无"预见"的使用空间？

6、 具体行政行为可诉，即行政法领域可以救济，是否排除民事救济？抽象行政行为不可诉，即行政法领域不可救济，民事领域是否应予救济？

7、 "严格责任"排除"不可抗力"，还是"不可抗力"排除"严格责任"？

8、 其他法域并未给"不可抗力"作出确切定义，运行自若；民法规定了何谓"不可抗力"，反而出现了诸多问题。何也？

……