用初探我国担保法的解释与适(担保法若干问题的解释理解与适用)

湖北忠三律师事务所高级合伙人

引言

本文认为，应当在商事仲裁调解程序中建立调解担保制度，但案外担保人的法律定位只能是一般民事主体；商事仲裁调解担保是一般民事担保在商事仲裁调解程序中的具体运用，应适用一般民事担保的相关规定；商事仲裁调解担保的适用必须以当事人以及案外担保人自愿为前提，具体担保方式不能适用定金与留置；此外，还应明确商事仲裁调解担保的强制执行力以及其与一般民事担保竞合时的处理；对于无效的商事仲裁调解担保，还应根据当事人及案外担保人的过错追究责任，仲裁庭未尽到其形式审查义务的，也应承担相应责任。

湖北忠三律师事务所高级合伙人余佳奇

商事仲裁调解担保是指，在商事仲裁调解程序中，由一方当事人或案外人为协议之履行而向另一方当事人提供担保。目前，我国已在法院调解程序中建立起了调解担保制度（注释1），但在商事仲裁调解中，尚无有关该制度的规定。鉴于法院调解担保制度在实践中对于解决当事人纠纷，保障调解协议的履行起到了良好作用；笔者立足于实践需要，以法院调解担保制度为参考，结合相应理论分析，认为在商事仲裁调解程序中也应当建立起调解担保制度，并提出立法建议，以期有益于商事仲裁调解制度的完善。

一、应当建立商事仲裁调解担保制度的理由

（一）商事仲裁调解担保有利于保障仲裁调解协议的履行，并激励当事人达成调解协议

无论是在法院调解，还是商事仲裁调解中，所达成的调解协议是双方当事人对各自权利义务如何分配达成的一种合意；它的形成，在当事人之间产生了一种债权债务关系。（注释2）在这种法律关系中，债权人享有的债权与其它法律关系中的债权并无差异，与物权相比，他们都不具有排他性与追及性；（注释3）作为请求权的债权，其实现在很大程度上依赖于债务的给付行为，在债务人为给付的过程中，又会出现给付不能、债务人迟延和积极侵害债权（即积极侵害契约）等各种给付障碍（注释4）最终影响债权的实现。由当事人（债务人）或者第三人为调解协议中确定的债权人提供担保，使得该项债权的效力优先于无担保的债权，并可以对担保的财产优先受偿，强化和补充了该项债权的效力；此外，担保物权作为物权的一种，具有追及效力，只要主债权与担保财产存在，即使主债权被让与他人，担保权仍及于该项担保财产。（注释5）因此，在调解协议中约定担保，有利于充分保障债权人权利的实现。

在商事仲裁调解中，当事人达成调解协议后，一般都能自觉遵守并履行调解协议；对于不履行协议的，当事人还可以向人民法院申请强制执行；在实践中，还有当事人在调解协议中约定民事责任以保障协议履行的做法。（注释6）上述措施都是对调解协议中债权人权利的救济，但它们均为事后救济措施，是仅在一方当事人违反调解协议之后才可以采取的措施，不能充分保障债权人的债权。违反调解协议的当事人可能在签订调解协议之时就没有履行协议的能力，或者在达成调解协议后又将财产转移，或者因其他原因而失去履行协议的能力，在这些情形中很难利用前述事后救济措施来保障债权人债权的实现。

注释

1.调解担保制度是指人民法院在对民事案件进行调解的过程中，经当事人协商达成调解协议，约定由一方当事人提供担保或者案外人同意为当事人提供担保，并经人民法院予以认可的制度。

2.杨润时主编：《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第120页。

3.尽管学界出现了债权物权化的观点，认为部分债权，如租赁权，具有对抗他人的效果，具有物权的部分属性，但笔者认为这一观点并不正确。参见：温世扬，武亦文：《物权债权区分理论的再证成》，载《法学家》2010年第6期，第35页；章杰超：《对所谓“债权物权化”的质疑》，载《政法论坛》2006年第1期，第178页。

4.杜景林，卢谌：《德国新给付障碍法研究》，对外经济贸易大学出版社2006年版，第4页。

5.当然，有担保债权的转让需要符合特定条件，如担保人的书面同意等才能对担保人产生法律效力。

6.例如，北京大京通信电缆有限责任公司清算委员会与长春市鸿雁通信器材有限责任公司仲裁案；四川乌江电力（集团）股份有限责任公司（现名重庆乌江电力集团公司）与香港中贯投资开发有限公司仲裁案。王生长：《仲裁与调解相结合的理论与实务》，法律出版社2001年版，第218—237页。

以担保的方式保障商事仲裁调解协议的履行，恰能弥补上述缺陷。债务人提供担保，债权人就能支配担保财产的交换价值，并限制担保人对担保财产的处分权，可以防止债务人在没有履行能力时仍然恶意调解；阻止债务人私自转移财产，逃脱给付义务；在债务人破产时，债权人仍得就担保财产实现债权。

正是因为担保能从上述两个不同的角度保障商事仲裁调解协议中债权人债权的实现，所以在调解协议中约定担保，还能起到促进当事人达成调解协议的激励作用。调解意味着权利人要做出让步，而其让渡部分权利的目的就是债权的尽早实现。如果债务人或者第三人提供担保，消除债权人顾虑，债权人也就更愿意选择以调解方式作为纠纷的解决方式，并尽快解决纠纷，达成商事仲裁调解协议，回复权利的圆满状态。

（二）商事仲裁调解担保制度与仲裁调解制度的要求与价值相吻合

在商事仲裁调解中，允许当事人或者第三人提供担保是该制度本身的需要。其一，调解具有开放性（注释7），尤其是在调解的内容方面，并不限于当事人初始的诉求。在调解中，尽管调解人在初始阶段面对的是相对确定的某种争议，但在调解的过程中，当事人可以把新的事实引入，这些新的事实往往反映了当事人之间深层次的矛盾，是当事人真正希望解决的。（注释8）调解过程中需要全方位解决当事人之间的矛盾，以最终促成调解协议的达成；关于协议履行的问题，无疑会成为当事人之间最为关心的问题之一，调解的开放性为在调解协议中约定调解担保条款以确保协议的履行提出了要求，同时也为该制度建立提供了理论上的可能。其二，仲裁调解自愿原则（注释9），要求充分尊重当事人设立调解担保条款的意愿。自愿原则是商事仲裁调解的首要原则，该原则不仅要求商事仲裁调解的选择、时间、方式、终止等由当事人决定，而且还要求商事仲裁调解协议的内容也由当事人自行确定。因此，当事人同意在调解协议中约定担保条款以保证调解协议的执行，仲裁庭应当予以认可；经当事人同意，第三人自愿提供担保的，也应该为仲裁庭所认可。其三，仲裁调解担保有利于充分实现商事仲裁调解的效率价值。（注释10）之所以将商事仲裁与调解相结合，其目的之一就在于突破仲裁程序规范的严格限制，促使纠纷得到迅速解决。（注释11）商事交易的重要原则之一就是迅捷原则，调解担保可以促使当事人尽快达成调解协议，快速解决商事纠纷，符合商事交易迅捷原则要求。

将担保纳入到调解程序中，实现实体法与程序法的有机结合，体现了程序法与实体法相互配合共同解决纠纷的基本精神；同时，二者的结合不仅使得仲裁调解程序得以优化，调解方式得以丰富，有利于调解协议的履行，也扩大了担保制度的适用范围，使得担保制度得以在更广的领域发挥作用。（注释12）

（三）商事仲裁调解担保制度可借鉴法院调解担保制度的有益经验，且在实践中已出现了该制度的雏形

我国已经在人民法院调解程序中建立了法院调解担保制度。最高人民法院于2004年颁布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》），其第十一条第一款就明文确立了在调解过程中约定由一方当事人或者案外第三人提供担保的调解担保制度（注释13），该条第二、三款，以及第十九条又对该制度做了进一步规定。鉴于此，笔者认为，在商事仲裁调解中建立调解担保制度，完全可以借鉴诉讼调解中的调解担保制度的具体做法。理由是：第一，在商事仲裁调解与诉讼程序中人民法院组织的调解在本质上是相通的，都是将调解方式引入诉讼程序或仲裁程序，以说理、教育、利益博弈等多种方式促使当事人之间达成权利义务的合意，促使纠纷的解决；在遵循自愿原则、合法原则等基础之上，调解人员和当事人都可以各种方式促成调解协议的达成，因此将法院调解中的调解担保制度适用于仲裁调解程序中，并无不可。第二，尽管两种调解方式在程序、适用案件范围等方面有所不同（注释14），但并不能说明同时适用于两种调解方式的商事纠纷在仲裁调解中不能适用调解担保制度；不可否认，法院调解达成的调解协议与仲裁调解中达成的调解协议或者仲裁庭依据调解协议制定的裁决书在效力上有所不同，但具有强制执行力是二者的共同特征，即权利人可直接向人民法院申请强制执行；对协议中的调解担保条款而言，可以向法院申请强制执行而无需另行起诉主张担保权。此外，从《调解规定》第十一条在实践中的运用来看，根据2006年12月对最高人民法院法官的访谈可知，级别高的法院、争议标的额大的案件在调解过程中比级别低的法院（尤其是基层法院）、争议标的额小的案件出现调解担保的几率要高。（注释15）这从另一个角度说明，法院调解担保制度适用较多的往往还是争议金额较大的商事案件，因此在商事仲裁调解中建立调解担保制度也是很有必要的。

我国虽然未在法律层面或者有关司法解释中明确提出仲裁调解担保的概念，但在部分仲裁机构中施行的仲裁规则中已经有了此种制度的雏形。例如，《上海金融仲裁院仲裁规则》第四十五条规定：一方当事人申请案外人参加调解，另一方当事人及案外人同意的，仲裁庭可以通知案外人参加调解。案外人同意承担相关民事责任的，应予准许。这一规定间接认可了仲裁调解担保制度。

注释

7.赵钢：《法院确认超诉请范围的调解协议之法理基础》，载《法学评论》2007年第5期，第23页。

8.李浩：《调解的比较优势与法院调解制度的改革》，载《南京师范大学学报》（社会科学版）2002年第4期，第19页。

9.谢石松：《商事仲裁法学》，高等教育出版社2003年版，第255页。

10.王红松：《现代商事仲裁理念与原则在中国的实践——以<北京仲裁委员会仲裁规则>的修改为例》，载《北京仲裁》第73辑，第1页。

11.康明：《商事仲裁与调解相结合的若干问题》，载《北京仲裁》第61辑，第90页。

12.杨润时主编：《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第122页。

13.《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十一条第一款规定：调解协议约定由一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。

14.仲裁调解与法院调解在程序启动方式以及程序的进程上有所不同；于适用范围上，法院调解适用范围大于商事仲裁适用的范围。

15.韩波：《对最高人民法院<关于人民法院民事调解工作若干问题的规定>的实施调查》，载《法律适用》2007年第4期，第75页。

二、商事仲裁调解担保的设立与效力

（一）商事仲裁调解担保的设立

1、担保人的法律定位

在商事仲裁调解担保中，担保人具有何种法律地位，不无疑问。能够作为商事仲裁调解担保人的，包括参与仲裁调解的一方当事人和案外第三人。对于前者，担保人既是参与仲裁调解的仲裁当事人，同时又是提供担保的一般民事主体，具有双重法律地位；对于案外担保人的法律地位考量，笔者认为可以借鉴学界关于法院调解中调解担保人法律地位的有益思考。

有学者认为，由于法院调解担保人与本案无利害关系，不受本案裁判约束，不属于本案当事人；由于其目的在于保证协议的履行，故而法院调解担保人与诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人等诉讼参加人也不同。（注释16）还有学者明确提出，由案外第三人为调解协议的当事人提供担保，其仅仅只是私法意义上的担保人而不具有民事诉讼法上的诉讼地位，不属于诉讼参与人。（注释17）可以看出，上述观点均认为调解程序中的案外担保人只是纯粹私法上的民事主体，而不是诉讼法律关系主体，不具有诉讼地位。但也有学者对此持相反观点，他们认为担保人在法律地位上既具有民事主体的某些特征，也具有诉讼法律关系主体的某些特征，但主要表现为诉讼法律关系主体，是一种特殊类型的诉讼参与人。（注释18）支撑此种观点的理由是：一者，调解担保发生于民事诉讼过程之中，案外人为一方当事人提供担保就会与法院和当事人发生诉讼法上的关系，相应的成为诉讼法律关系中的主体；二者，调解担保需要在调解书中予以确认并具有强制执行力，在一般民事担保中，并无法院公权力的介入；三者，调解担保人符合其他诉讼参与人的特征。

笔者认为，不应将案外调解担保人定位成诉讼参与人，他们只是一般担保法律关系中的民事主体。学界关于民事诉讼法律关系的解读争议颇深，并形成了一面关系说、两面关系说、三面关系说等观点（注释19），不同的观点也同时定义了不同的诉讼法律关系主体的范围。归纳起来，上述学说将诉讼法律关系的主体还是定义在法院、当事人以及其他诉讼参与人的范围之内。调解担保人显然不是法院或者当事人；要将调解担保人定位为诉讼法律关系主体，就只能将调解担保人纳入其他诉讼参与人的范围之中。然而，调解担保人与其他诉讼参与人又有着本质的不同，前者之目的在于保证调解协议的履行而后者与此目的无关；前者与法院之间无任何权利义务关系，而后者是存在的，例如：代理人有收集证据、查阅卷宗的权利，法院有协助代理人行使权利的义务；证人有参加诉讼的权利，证人有向法庭如实作证的义务；鉴定人、勘验人、翻译人员有对法院负责的义务，法院有支付报酬的义务。由此观之，并不能将调解担保人纳入其他诉讼参与人的范围，也就意味着调解担保人并不是民事诉讼法律关系中的主体。同理，在仲裁调解程序中，仲裁调解担保人也不能被定位为仲裁法律关系之主体；仲裁调解担保人仍然只是一般民事主体。因此，不论是在仲裁调解的过程中，还是最后在调解协议上设置的担保条款中，对案外担保人的称呼只能是担保人而不能是仲裁程序其他参与人或者将案外担保人定位成仲裁程序参与人的其他称呼。（注释20）

2、商事仲裁调解担保应当适用一般民事担保实体法的规定

商事仲裁调解担保是实体法中一般民事担保制度在商事仲裁调解程序中的运用，与一般民事担保都是在第三人信用或者担保人之担保财产上设定的一种保障债权实现的权利，他们有着相同的原理。本质上，仲裁调解担保是一般担保的特殊表现形式；对仲裁调解担保制度未规定的问题，应当适用《民法通则》、《担保法》、《物权法》等法律关于担保的规定。《调解规定》第十一条第三款规定：当事人或案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。这说明，法院调解担保也同时适用实体法关于一般担保的规定，因此最高人民法院法院才仅在《调解规定》中对调解担保只做了原则性的规定，而对该制度的具体内容，不再作详细规定。

商事仲裁调解担保与一般担保虽然本质相同，但商事仲裁担保还有着区别于一般担保的特殊性；前者发生于仲裁调解程序中，在担保方式、担保生效时间以及担保的效力等诸多方面与一般担保不同。因此，有必要对商事仲裁调解担保中无法适用一般民事担保规定的部分，在有关商事仲裁调解的法律法规中做出详细规定。

3、商事仲裁调解担保的适用条件

《物权法》第一百七十一条第一款规定：债权人在借贷、买卖等民事活动中为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设定担保物权。这说明，担保所适用的范围是在借贷、买卖等民事活动中，基于合同法律行为而产生的债权债务关系领域。（注释21）商事仲裁调解书是商事主体之间对其权利义务关系所达成的新的协议，具有财产合同的性质（注释22），可以适用担保。

商事仲裁调解担保发生于商事仲裁调解程序之中，为其组成部分之一，显然应该受到其自愿原则的限制。在商事仲裁调解中，是否采用调解担保形式，担保的范围等都应当由当事人决定，仲裁庭无权强制要求当事人提供调解担保。在案外人提供担保的情形中，第三人必须是完全自愿，即不仅要得到当事人的同意，案外人也必须是自愿为调解协议提供担保，此时调解担保才能有效适用于商事仲裁调解之中。总而言之，商事仲裁调解担保还必须以当事人及案外担保人之自愿为适用前提。

4、商事仲裁调解担保可采用的担保方式

《担保法》确立的担保方式有抵押、质权、留置、保证和定金等五种，尽管《调解规定》未明确规定法院调解担保中适用的担保方式，但我们仍可以肯定，不论是在法院调解担保中还是在商事仲裁调解担保中，留置和定金形式的担保均不适用。留置权是一种法定担保物权，是依法律规定的条件而直接发生的，并不是由当事人合意设定的。（注释23）此外，留置权还以权利人按照合同事先占有财产为前提，故而在商事仲裁调解程序中，不论是当事人提供担保还是案外人提供担保，都无法采用留置的方式。定金是指以担保债权实现为目的，依据合同当事人的约定，在合同订立之时或订立后至合同履行前，由一方向对方预先给付一定数额的货币。（注释24）从其定义可知，定金强调给付款项的预先性，在当事人因合同纠纷而诉诸仲裁庭并参与仲裁调解的过程中，是不可能以定金方式订立担保条款的。

《担保法》第四条第一款规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。笔者认为，在案外人为调解协议中的债务人向债权人提供担保的，案外人当然可以要求债务人提供反担保；（注释25）但是由于反担保所涉关系主体仅包括案外担保人与债务人，所涉利益与调解协议中债权人无关，更与仲裁调解协议的履行无直接联系，故不宜将反担保条款直接作为仲裁调解协议的内容。

5、商事仲裁调解担保的形式

一般担保中，除留置外，其他担保形式均属于意定担保，要求当事人之间达成相应的担保合同，当然担保合同可以是主债权合同中的一部分，也可以独立存在于另一个书面文件中。在商事仲裁调解中，其担保合意自然应当以书面形式确立下来；但是这一书面形式确立的合意应该存在于调解协议中，还是可以独立存在于其他书面文件中呢？笔者认为，由于仲裁调解协议不同于一般债权债务合同，具有法定强制执行效力，将担保条款直接列入调解协议中，便于一并执行。（注释26）另者，调解担保对于促进当事人之间纠纷的解决，促成调解协议的达成，起到了较大作用；调解担保条款调整的对象是当事人与担保人之间权利义务关系，是整个商事仲裁调解协议所确立的权利义务关系的一部分，故而应当将仲裁调解担保条款写入调解协议中，并在调解书或裁决书中也应当列明。

注释

16.王杏飞：《法院调解担保制度探析》，载《石河子大学学报》（哲学社会科学版）2006年第2期，第27页。

17.李克才：《对人民法院民事调解工作若干规定之理解》，来源于中国法院网http://www.chinacourt.org/article/detail/2004/10/id/136744.shtml，最后访问时间：2013年7月20日。

18.胡振玲：《关于调解担保制度的思考》，载《内蒙古民族大学学报》（社会科学版）2005年第4期，第109页。

19.一面关系说将民事诉讼法律关系界定为单纯的当事人双方之间的权利义务关系，而否定当事人与法院之 间存在民事诉讼法律关系；两面关系说将民事诉讼法律关系界定为法院与原告、法院与被告之间的权利义务关系，而否定当事人之间的关系；三面关系说则是将一面关系说和两面关系说相加，从而既肯定了法院与原、被告之间的诉讼权利义务关系，又肯定了原、被告彼此之间的诉讼权利义务关系。蔡彦敏：《对民事诉讼法关系若干问题的再思考》，载《政法论坛》2000年第2期，第80页。

20.有学者认为案外担保人与民事诉讼法律关系中第三人的性质相同，可在调解协议中称之为第三人。黄冠猛：《民事调解担保条款中的常见问题及解决思路》，载《人民司法》2012年第6期，第88页。

21.黄松有主编：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第502页。

22.我国尚无相关法律将商事仲裁调解书进行明确定性，但根据该调解书的实质可以认定其财产合同的性质。此外，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释 [ 2002] 29号 )第 1条已经明确界定:经人民调解委员会调解达成的、 有民事权利义务内容, 并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。上述规定可以作为参考。

23.陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第292页。

24.陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第109页。

25.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二条第一款规定：反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。

26.值得注意的是，将调解担保条款或调解担保人记入调解协议中，并不意味着调解担保人就是商事仲裁调解程序中的其它参与人；调解担保人的地位仍然只是一般民事主体。有学者在法院调解担保中认为，记录在调解协议中的人都属于诉讼参与人的论证逻辑值得商榷。吴登龙：《调解担保初探》，载《福建法学》1994年第1期，第66页。

（二）商事仲裁调解担保的效力

1、商事仲裁调解担保的生效时间

在对法院调解担保的生效时间考察时，有学者认为：根据《调解规定》第十一条第三款，调解担保的生效时间为当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时；而根据我国《民事诉讼法》第八十九条，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。这导致民商事调解程序中的担保的生效时间与调解书的生效时间可能并不一致。（27）笔者认为，上述学者提出的理由正确，但其担忧并无必要。就保证而言，一旦保证条款生效，保证也即生效，权利人就取得了担保权。因此，在调解书生效时，作为其组成部分的保证条款也即告生效，此时保证的生效与调解书的生效是同步的。对抵押和质权而言，抵押合同（条款）与质权合同（条款）的生效并不意味着抵押权与质权的生效，还需符合法定要件才能生效。（28）例如，不动产抵押权还需办理抵押登记，动产质权还需要移转占有后才能使得担保权生效。因此，商事仲裁调解书生效时，其中的抵押条款或质押条款同时生效，并无不一致情形；但抵押权或质权的生效还需要符合《物权法》、《担保法》等实体法律的规定，尽管此时会出现调解书的生效时间与担保权生效时间不一致的情况，但这一时间上的差异并不影响当事人在实体法上享有的权利义务。此外，《调解规定》第十一条第二款规定，担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。担保人不签收调解书或者调解担保的条件不成就丝毫不影响调解书的效力，而调解书只要一经当事双方签收后立即发生法律效力。鉴于案外担保人对本案并无直接利害关系，在其拒绝接受调解书时，调解书的生效不受影响。

2、商事调解担保具有强制执行力

在诉讼调解中，调解担保的效力原则上与一般民事担保的效力一致。由于在一方当事人拒绝履行调解协议时，另一方可以持调解协议向人民法院申请强制执行，（注释29）从而使得法院调解担保具有强制执行力，担保权人无需依据《民事诉讼法》第一百九十六、一百九十七条之规定向人民法院起诉而主张担保权。（注释30）总的来说，法院调解担保不仅具有一般民事担保相同的效力，而且还具有强制执行力，商事仲裁调解担保的效力可以与其保持一致。一者，商事仲裁调解担保时一般民事担保在商事仲裁调解程序中的具体运用，担保的范围、债权人的权利、保证人的抗辩权、追偿权等权利、保证人的责任期间等都应当以《担保法》等实体法规定为准；二者，根据《仲裁法》第五十一条与六十二条的规定，商事仲裁调解协议也具有强制执行力；（注释31）作为调解协议组成部分的担保条款自然也具有强制执行效力。

值得注意的是，根据前述分析，尽管担保协议生效，在强制执行担保协议之时，可能因尚未办理抵押登记或尚未移转质押物而导致抵押权或质权并未有效成立；此时，显然不可强制执行原定设立担保的财产标的，但债权人可以依据过错追究相关责任人的责任。

3、商事仲裁调解担保与一般民事担保竞合的处理

在设定仲裁调解担保之前，原有债权之上可能就已设有担保，如果原设担保足以清偿债务，则无需再另设调解担保；如果原设担保不足以清偿债务，则有必要另设仲裁调解担保，以充分保证仲裁调解协议的执行。但此时会产生这样一个问题：债权人在债务人不履行债务时，于仲裁调解担保与原设民事担保中，应优先选择何种担保先于申请强制执行？抑或是可以同时强制执行这两种担保呢？（注释32）

《物权法》第一百七十六条，《担保法》第十二条、二十八条，《最高人民法院关于<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条、二十条、三十八条等，建立了一套较为完备的一般民事担保竞合时的处理规则，但笔者认为上述规定并不能适用于一般民事担保与仲裁调解担保竞合的情形。仲裁调解担保所担保的对象是新的债权债务关系，而该种法律关系本就包含了原有担保人对债权人的担保义务，两种担保具有不同的法律地位。在原有债权已设定担保的情形下，债权人在申请商事仲裁时一般都会将债务人或担保人列为共同被申请人；债权人既可以向债务人主张债权，也可以向原担保人主张债权；仲裁调解担保实现的前提是调解协议无法得到充分履行，因此在债权人未向原担保人主张权利的情况下，调解担保人可以以此主张抗辩权。但是，仲裁调解担保人若以保证人方式提供担保，并且承担连带保证责任时，债权人可以对两种担保方式进行选择执行。（注释33）

4、商事仲裁调解担保无效时责任承担

《担保法》第五条规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的, 应当根据其过错各自承担相应的民事责任。商事仲裁调解担保条款自然应适用于上述规定。依现有规定，担保合同无效的原因有二：一者为主合同无效而致使担保合同无效；二者为担保合同本身无效。（注释34）具体到商事仲裁调解协议中，仲裁调解担保无效的原因为调解协议无效与担保条款本身无效。不论何种原因，债务人、债权人、担保人都应根据自己之过错大小，承担责任。

由于商事仲裁调解是在仲裁庭的主持下进行的，最终达成的调解协议也会由仲裁庭制作成调解书或裁决书，从而具有强制执行力。因此，在达成仲裁调解担保的过程中，仲裁庭有义务对调解担保条款进行审查。但由于仲裁庭精力有限，该审查应当限于形式审查，即由仲裁庭对担保条款是否列明担保债权范围，担保标的范围，保证责任方式等方面，防止出现约定不明或约定不符合法律要求而产生新的纠纷，并避免因形式的欠缺而致使担保条款无效。（35）如果仲裁庭没有充分履行形式审查义务以致担保条款无效或者给当事人带来损失的，仲裁机构应当承担过错赔偿责任。

三、建立商事仲裁调解担保制度的立法建议

基于上述分析，笔者认为，在对我国《仲裁法》中关于“仲裁调解”的规定进行修改时，应当建立起商事仲裁调解担保制度；在设计该制度时，要立足于商事仲裁调解担保制度的独特性以及商事实践的需要，借鉴法院调解担保制度的规定，并注意与一般民事担保制度的衔接。

在对《仲裁法》进行修改时，不妨做出以下规定：

第一条 调解协议中约定由一方当事人提供担保或者案外人自愿提供担保的，仲裁庭应当予以准许，并记入调解书或裁决书中。

第二条 案外人提供担保的，仲裁庭制作调解书或裁决书时应当列明担保人，并将调解书或裁决书送交担保人。担保人拒不签收调解书或裁决书的，不影响调解书或裁决书的效力。

第三条 调解协议中约定的担保可采用保证、抵押、质押方式。

案外担保人与债务人所达成的反担保条款不记入当事人之间达成的调解协议。

第四条 债权上原设有担保的，仲裁调解担保人享有抗辩权，但调解担保人承担连带保证责任的除外。

第五条 仲裁庭对当事人及案外人之间达成的担保条款，应当进行形式审查。

第六条 本法未规定的，适用其他法律中关于担保的规定。

注释

27.张雄庆：《民商事调解担保制度浅析》，载《凯里学院学报》2012年第4期，第15页。

28.王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第370—396页。

29.《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条规定：根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。

30.《民事诉讼法》第一百九十六条规定：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第一百九十七条规定：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

31.《仲裁法》第五十一条规定：仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。第六十二条规定：当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

32.由于此时已经进入仲裁程序中，对于原设一般民事担保，债权人也可以向人民法院申请强制执行。

33.有学者在法院调解担保中也持类似观点。胡振玲：《关于调解担保制度的思考》，载《内蒙古大学学报》2005年第4期，第109页。

34.郭景致，茆荣华：《论无效担保的确认及法律责任》，载《法学》1997年第9期，第21页。

35.如果要求仲裁庭对担保条款进行实质性审查，则无疑会加大仲裁庭的义务，而且在双方当事人串通，为侵害案外担保人而恶意约定仲裁调解担保条款等涉及担保条款实际效力的各种情形中，仲裁庭也很难在调解程序中做出审查。但是，也有学者认为，在法院调解担保中，由于人民法院负有实质审查义务，因此不会出现担保无效而影响当事人权利的情形，但由于人民法院的审查能力在很多方面都会强于仲裁庭，故而笔者认为不论人民法院是否负有对调解担保条款的实质审查义务，在商事仲裁调解中不宜强加仲裁庭以实质审查义务。

职位：湖北忠三律师事务所高级合伙人

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