河北国税局李珍(河北国税局局长李真)

2018年7月,河北人小于在天津美团送外卖时发生交通事故,导致腿部骨折,医疗费花费16万元。送餐途中受伤,小于认为自己应该认定为“工伤”,但他的赔偿要求却遭到美团拒绝,原因是美团认为“双方不存在劳动关系”。“我和平台之间究竟是不是劳动关系,双方有什么样的权利和义务?”和小于一样,这是不少依托网络平台提供各种服务的从业人员共同的困惑。在新的经济形态下,平台从业者名义上与APP平台捆绑,可在遇到纠纷需要维权时,却可能遭遇APP平台运营商、劳务派遣公司、劳务外包公司、商业合作公司,谁才是真正的东家,出了问题又由谁来解决呢?就此,半岛记者采访了相关专家和法官。采访中,记者了解到,目前新业态下的用工关系灵活而复杂,多种形式并存,也因此引发了不少的争议和诉讼。对于这种现状,青岛大学劳动人事研究院院长谭泓建议劳动者,从业之前一定要签订相关合同和协议积极保障自己的合法权益。

■案例

送餐时受伤,确认工伤受阻

“我按时上下班,每月领工资,平台安排工作我就干,你现在来问我跟平台有没有劳动关系,这不是劳动关系是什么呢?”

小于是美团的一名外卖送餐员,他从2018年3月份开始在天津做美团专送,同年7月份,在天津送餐时不慎在路上摔倒,腿部受伤,经医院诊断为左胫骨骨折,住院期间医药费花了16万多元。据小于介绍,他的腿部用了钢板固定骨折部位,后期治疗还包括神经手术与拆钢板等,估计还需要数万元的费用。“我这是在下雨天的上班时间送餐摔倒的,应该属于工伤,可是美团总部驳回了我所有的赔偿请求。”

小于告诉记者,他受伤后,所属的送餐站点的领导告诉他,公司给他买了商业险,可以进行赔偿。小于了解后得知,他们购买的险种最多赔偿5万元。“我这个应该属于工伤,医药费、误工费、伤残补助都应该有,但老板否认我们存在劳动关系。”小于告诉记者,他已经申请了劳动仲裁,如果还不行会向法院提起诉讼。

2016年6月,30岁的美甲师宋某在与某APP的劳动争议官司中败诉。虽然宋某在法庭上提供了该APP对其进行考勤管理的短信、微信截图,但因为截图中的人员身份无法核实,法庭没有采信。

根据法庭调查显示,宋某只是通过该APP获得服务信息,然后自主选择工作时间和地点上门为客户美甲,不需要坐班,没有专门、固定的办公场所,而收入也主要由客户支付的服务费构成。因此,法院判决宋某与该APP之间不成立劳动关系,仅是普通的劳务关系,继而驳回了宋某基于劳动关系的其他诉讼请求。

送外卖撞人用人单位担责

在一起美团外卖小哥撞人致残的案件中记者了解到,该起案件的伤者将外卖小哥、某人才服务公司和北京三快在线科技有限公司均告上法庭,索赔医药费、误工费以及伤残补助金等各项赔偿。在确定用人单位时,法院判决与外卖小哥范某签订劳务合同的某人才服务公司承担赔偿责任。

外卖小哥范某在北京为美团外卖平台提供送餐服务,他与某人才服务公司签订了劳务合同。2017年9月,范某驾驶电动车送餐途中,在行驶至北京市海淀区北三环附近与许某驾驶的电动车相撞,许某受伤。事故经公安机关交通管理部门认定范某负全责。许某经诊断为左胫骨平台骨折术,共花去医疗费近10万元经司法鉴定认定为十级伤残。

一审法院认为,侵害他人造成人身损害的,应当赔偿相关合理费用以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。

用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。三快公司与范某之间并无雇佣关系,故许某要求三快公司承担责任的诉讼请求,于法无据,法院不予支持。一审法院判决某人才服务公司赔偿许某30万元。

两位网约车司机的不同遭遇

潘某是曹操专车的一名专车司机,于2016年6月与浙江某人力资源公司签订劳务服务协议,合同周期是一年。合同约定潘某的工作岗位为专车司机,应当服从浙江某人力资源公司的安排；浙江某人力资源公司有权按照《曹操专车商务司机日常管理办法》的约定对潘某劳务服务质量进行考核或授权委托第三方进行考核等。同日,潘某与青岛吉利优行公司签订了车辆使用协议。潘某自2016年7月起开始工作。2017年1月,浙江某人力资源公司出具《劳务协议解除通知》,以潘某违反公司纪律(刷单)为由,解除劳务协议。

2017年3月,潘某向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,2017年5月,该仲裁委作出裁决:确认潘某与浙江某人力资源公司自2016年7月至2017年1月期间存在劳动关系；浙江某人力资源公司支付潘某违法解除劳动合同赔偿金12000余元。潘某、浙江某人力资源公司均不服该裁决,提起诉讼。

市南区人民法院审理后认为,浙江某人力资源公司与潘某签订的劳务服务协议,该协议虽名为劳务服务协议,但从协议约定的潘某的工作受浙江某人力资源公司的安排、服从该公司管理和考核、需遵守该公司的规章制度等相关内容来看,具备了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的基本条款,应视为书面劳动合同。法院一审判决双方存在劳动关系,并判决浙江某人力资源公司支付潘某违法解除劳动合同赔偿金12000余元。

苏州的沈先生在一款知名网络代驾平台上申请了兼职代驾。他认为,网络平台每派一单都要收取百分之十几的信息费,就应当承担相应的义务。沈先生认为自己是平台的员工,那平台应该为其缴纳社保等。但沈先生的主张被平台方拒绝,他找到苏州市劳动仲裁部门。劳动仲裁部门审理认为,二者之间不是管理与被管理的隶属关系,不符合劳动关系的基本特征。作为司机来讲,他有选择做或者不做这项业务的自由,他们只是一个简单的合作关系,或者他们是一个临时性的或者较为松散的约定,并不具备劳动关系中的这么强的人身依附性。

■现象

“干一天活给一天的钱”

从上述案例中,记者了解到,目前共享经济从业者的用工关系非常复杂,有签订劳动合同的,有和劳务公司签订劳务合同然后劳务派遣到平台工作的,还有兼职合作关系等。

青岛大学劳动人事研究院院长谭泓带领的团队对外卖和快递行业的从业人员现状进行了调研。他们的调研结果显示,只有京东、顺丰、联邦快递几个为数不多的公司提供劳动合同,其他多数民营快递公司存在大量的劳务派遣工,他们没有与快递公司签订劳动合同。

据介绍,由于快递行业人员变动大,大部分快递从业人员从业时间不超过三年,部分民营快递企业入职门槛极低,尤其是在11月等快递高峰时期,快递人员在无任何法定流程和相关培训即可入职工作,这是快递行业服务“乱象”和快递人员得不到社会认可的主要原因。劳动用工的不规范,影响了快递从业人员的工作热情,致使快递职业得不到从业人员的认同,从而造成每年的快递旺季时频繁出现“用工荒”。快递员频繁“跳槽”也使其认为签合同缴保险反而成了一种束缚,希望“干一天活给一天的钱”的临时观念在快递员中具有代表性。

谭泓告诉记者,不签订劳动合同又没有保险的从业人员今后的医疗和养老都存在不小的隐患。

确认劳动关系纠纷增多

由于互联网共享经济从业的灵活性,既有靠平台谋生的全职从业人员,也有兼职人员,不同性质的人员对和平台之间用工关系的要求又有所不同。

对于工作之余,利用休息时间从事滴滴快车服务的刘洋(化名)来说,他并不需要和平台有这种劳动关系,他认为,他和平台之间就是简单的合作关系,“我有自己的正式单位,在平台上兼职,做一单挣一笔钱,我觉得挺好”。而对于受了伤的外卖员小于来说,他全职为美团送外卖又因此受伤,最希望能够和平台确定劳动关系,获得相应的赔偿。

2018年4月10日,北京市朝阳区法院发布了一份《互联网平台用工劳动争议审判白皮书》,统计了该院2015年至2018年第一季度办理的188件网约平台用工劳动争议案件。在这些案件中,有61.2%的案件,网约工要求确认劳动关系。在审结的171件案件中超过84%的案件双方对是否建立劳动关系存在争议。

青岛中院民一庭法官龙骞介绍,目前青岛两级法院也审理了一批这类型的案件,他们定义这类案件为“新业态用工关系”纠纷。

外卖员每天辛苦地工作,很少会考虑他们和平台之间的法律关系。

在审判实践中,龙骞和同事们发现,不同的平台和公司与劳动者签订的合同各有不同,有的公司全部签订了劳动合同,有的签订了劳务合同,还有的使用合作的方式。

青岛中院民一庭庭长綦晓声告诉记者,这种“灵活”的用工关系模式已经占到所有用工形式的10%左右。由此产生的矛盾和纠纷也在不断增加。

2017年7月19日,广东省高级法院发布的《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》规定:“快递等相关行业中,用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系,快递等人员与其用工单位之间的关系,应按双方的约定认定。但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者,该劳动者亦受用工单位的劳动管理,从事用工单位安排的有报酬的劳动,且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分,应认定双方存在劳动关系。”

綦晓声表示,在他们审理这类案件时,也会依据实际情况来判断劳动者和用工单位之间是否存在实际上的劳动关系。

平台不可能管理所有骑手

劳动关系的判定非常复杂,其带来的法律上的权利和义务也相差甚大。綦晓声告诉记者,签订劳动合同和签订劳务合同不仅在权利义务上区别很大,经济利益上也相差巨大。“相对于劳务关系,企业与劳动者签订劳动合同要多付出30%的成本”。记者采访了解到,网约平台作为一个追求利益最大化的经济主体,从其商业利益考量,往往不愿意承担网约工与平台建立劳动关系所带来的各项成本。因此,排除双方之间的劳动关系,成为网约平台的一贯做法。

美团青岛一名负责人表示,2018年总共有270多万骑手通过美团外卖获得收入,每天有超过60万的活跃骑手进行配送,他们分散在全国各个城市甚至县与乡镇。如果美团不依靠合作伙伴(加盟商、众包劳务公司等)对分布在全国各地的骑手进行招聘、管理、工资发放,仅依靠自己,是不可能完成的任务。

据介绍,美团外卖早期发展时规模不大,有部分骑手与平台签订劳动合同,这是直营模式。现在已经不存在直营模式,目前美团外卖的业务模式下,平台聚焦提供技术服务,也无力直接管理上百万计的骑手,与骑手之间的关系方面,平台不是雇主,加盟商或众包劳务公司是雇主,他们对骑手的职务行为会承担相应的法律责任。

加盟模式是指,在线下有加盟公司负责骑手的招募、管理及工资发放等事宜。众包模式是骑手在符合一定条件下,自己通过众包APP注册成为骑手,注册过程中,美团平台会提示骑手与对应的劳务公司签署劳务协议,他们建立的是一种兼职的劳务关系,只要骑手当天从事了外卖配送工作,其所在劳务公司就会为其投保商业保险,骑手如果在工作当中出现自伤或三者伤害的情况,有商业保险能够理赔,同时由其所在劳务公司承担相应法律责任。

劳动者维权意识较弱

据国家信息中心的数据显示,目前我国共享经济的服务提供者人数约为7000万人。2020年,共享经济提供服务者人数预计将超1亿人,其中全职参与人员约2000万人。

“从保护劳动者权益和社会养老的角度来看,签订劳动合同是最好的形式,”谭泓告诉记者,根据相关规定,劳动关系中的劳动者除享有工资待遇外,还享有社会保险和福利等劳动权利和待遇,而劳务关系的当事人不享有社会保险和福利待遇。劳动关系的双方当事人发生劳动争议的,法律规定了处理劳动争议的特定程序,即调解、仲裁和诉讼。而因劳务关系发生纠纷则适用民事争议的处理方式,当事人可以直接向人民法院提起民事诉讼。

除此之外,确立劳动关系的劳动者还受到劳动合同法、工伤保险条例等劳动法律法规保护。劳动法律法规属于社会法的范畴,在制度设计上,一般突出对弱势的劳动者的保护。而劳务关系,仅受民事法律规范调整,民法属于私法范畴,对双方予以平等保护。

“目前的情况是,许多网约工并没有意识到自己是劳动者,或者并没有意识到自己应该去争取成为劳动者。”曾经担任网约平台管理人员的罗先生接受媒体采访时表示。

据网约车平台“滴滴出行”2016年7月发布的《移动出行支持重点去产能省份下岗再就业报告》显示,兼职司机占专车司机的比例大致为85.4%,其他网约行业虽然没有具体数据,但据了解,兼职的比例也比较高。

外卖员每天辛苦地工作,很少会考虑他们和平台之间的法律关系。

■建议　

签订规范的合同或协议

“建议劳动者在加入网约平台时,对网约平台进行必要的调查了解。签订合同或协议时,对权利和义务了解清楚。在网约平台工作的收入凭证、各种加班的证明、因工损伤的证明都保存好。”谭泓表示,劳动者一定要懂得维护自己权益,不能发生纠纷了才考虑怎么办。

綦晓声表示,新业态下用工方式的多样性和灵活性是互联网技术发展和市场配置的产物。建议用人单位与从业者通过签订多种形式的劳动合同或协议,明确双方的权利和义务,但签订的内容需与实际情况相符,并且应是经充分磋商和沟通后双方真实意思的体现,而不应是单方免除法定责任、排除他方权利的条款,更不能违反法律、行政法规的强制规定。

山东琴岛律师事务所律师王恩民认为,网约工无法简单归入传统劳动关系范畴,不能简单适用传统标准劳动关系的法律,但并不等于不依法保护这种新型劳动关系。一方面,要尊重和保障新业态下用工方式的多样性和灵活性；另一方面,要出台相关法律法规,进一步明确不同就业形态的认定边界,强化平台企业方面的主体责任,加大监管力度,保障网约工的权益。在劳动保障方面建议将新业态纳入工伤保险,探索互助型商业保险模式,建立多层次用工保障体系。

■人社部　

有望将新业态从业者　纳入工伤保险制度保障

2018年全国两会期间,多名政协委员建议,要重视解决新业态从业人员工伤保险缺失的问题。对此,人社部在答复中表示,将适时启动《工伤保险条例》的再次修订工作,把外卖员、网约车司机、快递员等新业态从业者纳入工伤保险制度保障当中。

人社部称,我国一直以来不断扩大工伤保险的保障范围,目前所实施的《工伤保险条例》修订于2010年,一些新业态从业人员还有待纳入工伤保险制度保障。“我部将适时启动《工伤保险条例》的再次修订工作,争取在法律层面上解决新业态从业人员工伤保障问题和工作实践中易于发生争议的有关问题,从源头上保障新业态从业人员的工伤保障权益,尽量减少工伤争议的发生。”人社部答复称。

人社部介绍,从目前地方实践来看,新业态从业人员工伤保险有两种运作模式:一种是山东潍坊采取的纳入工伤保险基金的模式；另一种是通过政府主导,商业保险公司运作的方式建立独立的职业伤害保障模式,江苏南通、吴江、太仓均采取这种模式。