担保法解释里面的错误(担保法和担保法司法解释有冲突)

一、基本案情

原告：黄某；

被告一：郑某；被告二：某中学。

2017年10月19日至2017年11月7日，原告通过向被告郑某银行转账等形式，先后交付郑某借款1700万元。其后，被告郑某作为借款人向原告出具《借条》一份，被告郑某在该借条落款的借款人处签名。被告某中学在上述借条落款的担保方处盖章。

被告某中学法定代表人为郑某；该学校性质为利用非国有资产，自愿举办，从事非营利性社会服务活动的社会组织；学校业务范围为从事高中段教育教学工作。

原告黄某向法院提出诉讼请求：1. 被告郑某归还原告借款本金及相应的借款利息；2. 被告某中学对上述被告郑某的还款义务承担连带责任。

被告郑某和被告某中学共同辩称：借款属实，确实未能归还，被告某中学也确实作为担保人盖章，同意承担担保责任，两被告同意原告的全部诉请。

二、法院审判

审理法院认为，合法的借贷关系受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，被告郑某向原告借款，原告亦履行了相应的付款义务，被告郑某向原告也出具了《借条》一份，确认了其向原告的借款事实，故确认双方借贷关系成立，被告郑某理应按约履行向原告的还款义务。

关于被告某中学担保行为的效力问题，本案中，被告某中学在《借条》落款的担保方处加盖了公章，原、被告双方当庭也确认被告某中学为本案借款提供担保，但鉴于被告某中学作为学校其系以公益为目的的单位，不得作为保证人，故被告某中学为被告郑某的本案借款提供保证担保应认定为无效。而原告和被告某中学应当知道学校是以公益为目的，法律规定不得作为保证人，却仍以某中学作为保证人，对此双方均有过错。由此而造成原告的损失，被告某中学应承担相应的赔偿责任，法院据实酌情确定某中学承担借款人郑某不能清偿部分50%的赔偿责任。

综上，法院判决被告郑某归还原告借款本金及相应的借款利息，被告某中学对判决中被告郑某应付款项中不能清偿部分的50%承担赔偿责任。

三、法律评析

（一）非营利性学校对外担保无效

我国传统民法理论对法人作了企业法人、机关法人、事业单位法人及社会团体法人的分类。其中，企业法人是以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人；机关法人是指依照法律和行政命令组建的，以从事国家管理活动为主的各级国家机关；事业单位法人是指从事非营利性的、社会各项公益事业的各类法人，例如从事新闻、出版、广播、电视、电影、教育、文艺等事业的法人。社会团体法人是由其成员自愿组织的，从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。

所谓公益法人，一般是指以社会公共利益为目的而成立的法人。社会公共利益乃不特定之多数人的利益，是非经济利益。如学校的目的是培养国家发展的有用人才；幼儿园的目的是教育和照料幼儿；医院的目的是救死扶伤，实行人道主义。

从我国的立法司法实践看，我国历来禁止公益法人作为保证人，如《担保法》（民法典实施后已废止）第九条明确规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（已废止）第三条规定：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

《民法典》实施后，该法对于公益法人作为保证人的态度也是一致的，民法典第六百八十三条规定：以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称为“《民法典担保制度司法解释》”）第六条规定：以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。

之所以坚持上述立法精神，主要是因为公益法人是为社会公共利益，即为不特定的大多数人的利益而设立的，公益法人担任保证人与其设立目的不相符。尤其是以公益为目的的非营利性学校，如果作为保证人，若主债务人不能履行义务而需要承担保证责任，将可能导致变卖学校资产设备，导致学生的受教育权利受到侵犯，并可能引发社会不稳定因素。

本案中，该学校性质为利用非国有资产，自愿举办，从事非营利性社会服务活动的社会组织，学校业务范围为从事高中段教育教学工作，属于以公益为目的的非营利性法人，根据法律规定不得作为保证人，即使作为保证人签署了协议，也当属无效。

（二）法院是否应当主动依据职权审查该合同的效力

本案中，从庭审情况看，原告要求被告某中学承担保证责任，而两被告也均表示同意。对此，法院是否应当主动审查合同效力，是需要解决的现实难题。笔者认为，合同的效力问题涉及对合同的价值判断，对合同的效力和性质认定不必基于当事人的请求，人民法院可依职权主动进行审查，其并不违反“不告不理”的民事诉讼原则。

1.《九民纪要》明确规定人民法院在审理合同纠纷案件过程中应依职权审查合同是否存在无效的情形

《九民纪要》第三部分“关于合同效力”一节明确规定，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形。同时，在第三十六条“合同无效时的释明”中规定，在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。

实质上，在《九民纪要》出台前，最高人民法院《关于如何理解最高人民法院法发(2009)19号<会议纪要>若干问题的请示》之答复中对不良债权转让合同的效力问题就已明确表示，债务人未对不良债权转让合同的效力提出异议，但案件的事实和相关证据情况能够引发人民法院对不良债权转让合同效力产生合理怀疑的，人民法院可以依职权主动审查不良债权转让合同的效力。

2.司法实践中，在对合同纠纷案件进行审理时，无论当事人是否对合同效力提出异议，法院仍将依职权主动审查合同效力

以最高人民法院的相关判例为例，在案号为（2018）最高法民申5409号的案件中，最高法院认为，合同是否合法有效是认定当事人民事权利义务的前提，人民法院应当依职权主动进行审查，不受当事人主张的限制。故温某公司关于原判决超审理范围的申请再审理由于法无据，不能成立。

在案号为（2017）最高法民终340号的案件中，最高法院认为，合同效力属于人民法院依职权审查的范围，不受当事人诉讼请求限制，一审未对《项目合作协议书》、《补充协议》的合同效力进行审查，即认定双方当事人均存在违约，并判令解除上述协议，适用法律不当，本院予以纠正。

在案号为（2014）民一终字第277号的案件中，最高法院认为对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查。

本案中，虽然原、被告都未提出确认合同无效的诉讼请求和抗辩，法院仍依职权主动审查了某中学担保行为的效力问题。法院认为虽然某中学在《借条》落款的担保方处加盖了公章，原、被告双方当庭也确认某中学为本案借款提供担保，但鉴于被告某中学作为学校其系以公益为目的的单位，不得作为保证人，因此法院认定被告某中学为被告郑某的本案借款提供保证担保应为无效。

（三）担保合同无效的法律后果

从我国的立法和司法实践看，担保合同无效主要有两种情形，一种是主合同无效导致担保合同无效，另一种是主合同有效而担保合同无效，本案的情况属于后一种，因此本文主要讨论主合同有效而担保合同无效时，当事人承担赔偿责任的认定。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（已废止）第三条规定“给债权人造成损失的，应当根据《担保法》第五条第二款的规定处理”。《担保法》（已废止）第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《民法典》第三百八十八条规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”根据前述规定，公益单位承担民事责任的构成要件可总结为：

第一，担保合同无效，这是担保人承担责任的基本事实基础，是责任发生的前提。如前文所述，即便双方当事人均未提出合同效力问题，法院依然有权利依据职权对于合同的效力进行审查，存在无效事由的，法院应当判决合同无效。

第二，债权人存在损失，债权人的损失必须是受法律保护的损失，非法利益上的损失，不受法律保护。比如债权人明知债务人从事非法行为而出借钱款的，债务人到期不能偿还造成债权人损失，即属于这种情况。另外，债权人的损失必须与担保人的过错之间存在因果关系。如果债权人的损失与担保人的过错无关，并非因担保合同的无效所致，该损失不属于担保人应当承担的损失范围。比如，债权人因自身原因而受到的损失，不能向债务人要求赔偿的，也不能向无效担保人要求赔偿。此外，关于债权人损失范围的问题，即债权人哪一部分损失属于赔偿的范围？司法实践中有两种主张，一种认为，债权人的损失范围包括债权本体和利润，以及所有现实的损失，如本金、利息、费用上的损失；另一种主张债权人的损失仅指利润上的损失，不含应当由债务人清偿的债权本体。对于这两种主张，司法实践中倾向于第一种观点。

第三，担保人存在过错，担保人的过错指对合同无效的过错。在具体的责任认定上，根据《民法典担保制度司法解释》第十七条规定，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任。

1.债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《民法典担保制度司法解释》对该情形的规定沿袭了原担保法司法解释对赔偿责任的上限进行控制的做法，规定在该情形下，担保人承担的赔偿责任为不超过债务人不能清偿部分的二分之一，属于补充赔偿责任。

2.担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。本条是对原担保法司法解释相关规定的修改，原担保法司法解释规定担保人有过错而债权人无过错时，担保人应于债务人对债权人的经济损失承担连带赔偿责任。《民法典担保制度司法解释》对这一规定了进行了修改，明确在此情形下担保人仅对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任，其性质属于补充责任而非原司法解释规定的连带赔偿责任。

3.债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。本情形是《民法典担保制度司法解释》在原担保法司法解释的基础上新增的规定，原担保法司法解释在过错形态上，推定担保人必定有过错与实际情况不符，如在债权人与债务人恶意串通骗取担保人提供担保的场合，就存在仅债权人一方有过错而担保人无过错的情形。

本案中，因原告和被告某中学应当知道学校是以公益为目的，法律规定不得作为保证人，却仍以某中学作为保证人，对此双方均有过错。由此而造成原告的损失，被告某中学应承担相应的赔偿责任，法院据实酌情确定某中学承担借款人郑某不能清偿部分50%的赔偿责任。