私募股权基金的资金安全措施(私募股权基金公司资金)

一、私募基金的投资者是否属于金融消费者

何谓金融消费者？我国现有的法律对于金融消费者暂时没有给出明确的定义，但是在部门规范性文件《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》的第二条，将金融消费者定义为：“购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人”，将金融机构定义为：“在中华人民共和国境内依法设立的为金融消费者提供金融产品和服务的银行业金融机构，提供跨市场、跨行业交叉性金融产品和服务的其他金融机构以及非银行支付机构”。

围绕本文主题，我们可以看出基金管理公司尚不属于该实施办法中所列举的金融机构的范畴，也就是说私募基金的投资者尚不属于《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》的适用主体。

二、金融消费者是否适用《消费者权益保护法》

关于《消费者权益保护法》的适用主体，该法第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”

那金融消费属于生活消费需要吗？长久以来这一直是极具争议的话题，截至今日仍然没有定论。笔者认为，所谓生活消费需要，往往相对于生产、经营需要，在金融消私募费领域，为生活需要往往指的是为维系家庭财产的保值、增值需要，例如存款人将钱存基金入银行，赚取利息，就是很常见的金融消费行为。从心理预期上讲，存款利息和银行资信是存款人能够查得到的，也就是消费者与经营者各自获取所需信息的地位是比较平等的，但是如果金融产品具有高风险、高回报的属性，例如：股票、期货、债券、保单、基金等，消费者购入这些金融产品，会存在较为明显的信息不对称，金融消费者并不能由该产品目前的价格来判断预期的回报，并且在购买目的上也具有一定的逐利性，这类产品往往就超出了生活消费需要的范畴。也就是说对于购买高风险、高回报金融产品的消费者，笔者认为股权尚不属于《消费者权益保护法》第二条所规定的适用主体。

三、关于金融消费者的权益保护

由于《消费者权益保护法》系1994年1月1日实施的，而金融消费者权益保护的概念于2008年全球金融危机爆发之后兴起，虽然《消费者权益保护法》分别在2009年、2013年做出了修正，但是未将金融消费者明确列为适用主体。

然而，值得欣慰的是，关于金融消费者的权益保护已经得到了立法、司法以及行政监管层面的关注，从国务院办公厅于2015年11月4日发布的《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》、国务院法制办公室于2016年11月16日发布的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例（送审稿）》、中国人民银行于2016年12月14日发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》、 最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》等文件中，对于金融消费者的权益保护都做出了较为明确的规定及指引。

下面，我们来着重了解一下《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例（送审稿）》及《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的相关规定。

1、《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例安全措施（送审稿）》

《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例（送审稿）》第二十七条股权规定：“金融服务经营者应当依法保护金融消费者的财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、受教育权、受尊重权、信息安全权等合法权益，不得有下列侵害金融消费者合法权益的行为：

（一）在营销金融商品或者金融服务过程中以任何方式进行强制性交易；

（二）违反国家有关规定的金融收费项目和标准，擅自增加收费项目或者提高收费标准的；

（三）无故拒绝金融消费者合理的服务需求或者存在其他歧视性行为的；

（四）未依照国家有关规定，建立金融商品或者金融服务的信息披露制度的；

（五）未依照国家有关规定，建立金融商品或者金融服务的投资者适当性制度的。

由此，我们可以看出，条例对金融消费者的各项权利做出了较为明确的列举，结合《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关章节也能够找到对应的法律规定，可以说为金融消费者的权益保护指明了大致方向。但是这部文件目前还只是送审稿，实施后的文件值得期待。

2、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）

《九民纪要》的第五章，详细阐述了关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理思路，虽然最高人民法院明确提出纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但是也表明了在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。下面我们来详细了解一下第五章都载明了哪些内容。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

第五章 关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理

会议认为，在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。

72.【适当性义务】 适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金资金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

73.【法律适用规则】在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院私募发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。

74.【责任主体】金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。

金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。

75.【举证责任分配】在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义基金务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。

76.【告知说明义务】告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。

77.【损失赔偿数额】卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。

金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当注意区分不同情况进行处理：

（1）金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准；

（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法予以支持；

（3）合同文本虽然没有关于预期收益率公司、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；

（4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或安全措施者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

78．【免责事由】因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理的由，人民法院依法予以支持。

由此，我们可以看出，《九民纪要》第五章将金融消费者权益保护纠纷案件中对金融产品或服务的卖方机构的适当性义务、告知说明义务、金融消费者权益保护纠纷的法律适用规则、责任主体、举证责任、损失赔偿数额、免责事由等问题进行公司了详细的扩充，从金融消费者维权的角度看，首先明确了起诉的法律依据，即适用《合同法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《信托法》等，而非《消费者权益保护法》，其次确定了追责主体，即消费者可以选择向发行人和销售者一方或双方追责，最后明确了举证责任的分配，即金融消费者仅对接受服务和遭受损失的事实进行举证。

四、关于私募基金投资者的权益保护

由于私募基金的投资者具有较高的认购门槛，能够购买私募基金产品的投资者通俗来说都属于高净值客户，认购程序也较为特殊。也正因如此，关于私募基金投资者的权益保护会区别于普通的金资金融消费者，但是认购方与基金管理人之间悬殊的信息不对称地位是显而易见的，相对来说，私募基金的投资者无论如何都是弱者，在我们所期待的权益保护文件公布之前，目前主要是依据《合同法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》以及相关的司法解释和法规规章等文件，或者通过刑法中的相关规定以及向监管部门投诉来救济自己的权利。