石先广 实说劳动法

当今，劳动关系是重要的社会关系之一，这个应该不容置疑吧！

有的认为，建立劳动关系，不就是一个普通劳动者嘛！有啥了不起呢？

别小瞧劳动关系，有些事，没有劳动关系，还真会摊上大事，比如社会保险的缴纳。

现代社会，由于城市的各种管控与社保关联，如购房资格、买车上牌、子女上学，都要求在当地有一定年限的社会保险缴费记录，于是各式的社会保险代缴现象就出现了，如一些人员，通过中介机构挂靠，支付一定服务费，获得某企业“员工身份”来代缴社保。这些看似普遍的现象，却可能涉及刑事责任。

这不，2021年7月14日，北京市朝阳区人民法院就宣判了一起案件，北京磐博企业管理有限公司法定代表人宋某以及其它磐博公司的主管或员工共计8人，就是因为采取虚构劳动关系的方式，为36名不具备参保条件的孕产妇以北京成蹊科技有限公司（下称成蹊公司）职工的名义向北京市朝阳区医疗保障局缴纳城镇职工生育保险，骗取生育津贴人民币98万余元，被判刑了三年六个月到九个月不等，并处相应罚金。

对此，宋某却觉得很冤，宋某称，公司已先后为3100余人代缴过社保，其中只有检方指控的这36人因为生孩子，公司帮助申领了生育津贴。宋某承认，生育津贴发放到公司，公司会扣留一部分，剩余的返给本人。

宋某并不认可自己的行为构成诈骗罪。宋某认为，北京存在1万余家社保代缴机构，大家都在这么做，他并不知道这属于违法犯罪。看到宋某在法庭说的数字，可以看出帝都社保更香，这也是为啥去年北京刮起了严厉的社保整治风暴。

虚构劳动关系骗取社保待遇入刑的规定如下：

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）中明确规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。”

除了以上虚构劳动关系的代缴外，还有用人单位跨区域用工的社保代缴，接下来我们就来分析一下这类“社保代缴”：

一、社保代理 VS 社保代缴

代理是民商事活动的常见制度，那么用人单位的工资发放、社保和公积金缴纳是否可以委托他人实施呢？从法律规定来说肯定没问题的，但是2020年北京社保方面的新政为啥不允许社保代理了呢？这里就要从法律规定来仔细看一看了，我们来看看市场上的“社保代理”是否符合《民法典》规定的代理的特点呢？

《民法典》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”

大家看看，什么才是真正的“代理”，真正的代理应该是代理人以“被代理人”的名义实施，而市场上各类打着“社保代理”旗号的操作是以代理人自己的名义还是以被代理人的名义缴纳的社会保险呢？显然，绝大多数“社保代理机构”从事的社保代理都是以自己的名义为被代理人员工缴纳社会保险的。所以说，对标一下法律，就很容易发现，市场上充斥的“社保代理”都不符合法律意义上的代理。那估计大家又困惑了，那不是代理，是什么呢？为了区分合规的“社保代理”，我们暂且把其称为“社保代缴”（有的法院把这称之为“代替”）。

通过代理基本概念的回顾，可以明显看出，真正的社保代理应该是社保开户和社保缴纳都是以被代理人（其实际用人的单位）名义进行，代理机构仅仅是帮忙跑腿而已（如代办开户手续、每月把用人单位给的钱以用人单位名义交给社保征收机构），这是才是真正的社保代理，社保代理机构就收点跑腿费。对此，用人单位可能会说，这样才算社保代理，对俺们来说没有啥意义啊，以俺公司的名义开社保账户，每月以俺单位名义缴费，我们自己的财务和HR都可以去跑跑腿，再说现在都是网上缴费，都不需要跑腿了。俺的情况是，公司在异地没有注册实体，没办法开户，但需要在当地用人，员工非要把社保缴纳在我们单位没有注册实体的地方，死活不愿意缴纳到我们单位有注册实体的地方来，这才是我们的需求。所以，我们要找当地的社保代理机构，以当地社保代理机构名义为员工缴纳社保，但劳动合同签订在我们公司名下。OK，这样操作也可以，但这样操作就不是合规的“社保代理”，而是不合规的“社保代缴”。

二、社保代缴的原因

笔者认为，社保代缴的原因大致有以下几个：

一是降低缴费成本的需求。目前我国社会保险各地政策差别大，缴费费率、缴费基数以及各地社会平均工资等都不同，有些企业处于寻找社保洼地的需求，会出现异地社保代缴。

二是异地用工的现实需求。有些企业存在异地用工而在当地又无分支机构，无法在当地缴纳社保，而在当地就业的劳动者又有在当地参保的强烈需求，毕竟社保缴纳地与很多社会利益挂钩，如孩子上学、购房资格、落户等等。

三是减少事务性工作的需求。将缴纳社保工作委托其他人力资源公司，减轻本企业人力资源管理的事务性工作。

三、社保代缴的风险

代缴社保除开篇提到的1个刑事责任的风险外，还有以下7个风险值得用人单位关注：

1)经济补偿金的风险。

如前所述，如果裁判机构认为代缴社保不符合规定，意味着用人单位未为劳动者缴纳社保，员工可以利用《劳动合同法》第38条辞职，进而可以要求用人单位支付经济补偿金。对此，广州市就有类似的规定，四川也有类似的判例。为避免此类风险，建议在进行社保代缴时与员工签订相关协议或让员工做相应承诺。

《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》（2015年）

12.用人单位与劳动者签订劳动合同并建立劳动关系，但委托其他单位以其他单位名义代劳动者缴纳社会保险，是否合法？若劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同，用人单位是否需向劳动者支付经济补偿金？

不合法，用人单位违反了《社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳的基本养老保险费”的规定，若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

其他省市也有类似的认识和判决，如下面的案例：

德阳市中级人民法院
（2017）川06民特121号

根据仲裁裁决查明的事实，2015年5月，吉某某与政盛公司建立劳动关系，政盛公司为用人单位，而吉某某的社会保险却由绵竹市剑南镇政盛老百姓大药房大西药店办理，虽然大西药店的经营者与政盛公司的法定代表人为同一人，但二者毕竟属于不同的用人单位。此类代缴社保的行为由于转移账户，改变缴费主体，违反了《中华人民共和国社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”的规定，应认定为政盛公司未依法为吉某某缴纳社会保险，故吉某某可以解除劳动合同并主张经济补偿确。

2）工伤保险理赔不能的风险。

比如有一家上海公司，在北京委托第三方代缴社保，发生了工伤。在认定工伤时，因为实际用人单位并没有缴纳社保，而缴纳社保的单位又不是用人单位，在有些地方就会导致工伤保险基金拒付社保待遇，如此则工伤费用还是由真正的用人单位承担。如下面两个案例的判决理由：

重庆市第一中级人民法院
（2018）渝01民特411号

《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据前述规定，为朱某某依法参加社会保险是新潮公司的法定义务，不能由其他单位代为履行，新潮公司未提供证据证明其以新潮公司的名义履行了前述法定义务，故新潮公司应依法承担朱某某的各项工伤保险待遇。至于新潮公司举示的证据1、2，显示系案外人东高公司为朱某某购买社会保险并申领医疗费，该证据并不能证明新潮公司已为朱某某履行了相应的社保缴纳义务，其与本案并无关联性，本院不予采信。新潮公司举示的证据4系与案外人相关的材料，亦与本案无关，本院亦不予采信。

武汉市中级人民法院
（2018）鄂01民终3245号

本院认为，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位应当向其所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记，并应当向其所在地的社会保险经办机构为其职工缴纳社会保险，社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是“用人单位”，即与劳动者建立劳动关系的用人单位，用人单位委托第三方代缴职工社会保险不合法。一般而言，劳动者享受社会保险待遇的前提应当是与参保单位存在劳动关系。而在社会保险代缴的情形下，用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作单位均存在不一致。代缴是直接以社保代缴公司的名义为职工缴纳社保，此种情形不是代理而是代替。由于社保涉及人身性质，代缴公司虽代替用人单位缴纳社保费用，但却不能代替用人单位为劳动者申请工伤待遇，而在账户名义上，却又显示用人单位并未为其职工缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”，所以应由用人单位承担职工应享受的所有工伤保险待遇。

3）待遇差额的风险。

例如在南京的用人单位，是由第三方在西安代缴社保。因《工伤保险条例》明确规定，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。假如伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准时，因南京的最低工资标准高于西安的最低工资标准，则员工可能要求补足差额。

4）连带赔偿的风险。

如委托的第三方机构代缴社保，若三方之间存在争议，致使未及时办理退休手续导致员工未能享受退休待遇的，用人单位需要承担连带责任。

5）双重缴纳社保的风险。

这种风险一般出现在异地社保代缴中，建立劳动关系，未由真正的用人单位缴纳社会保险，发生员工投诉或社保稽核时，则可能发生社保征缴部门责令补缴的问题，至于用人单位在异地找第三方代缴的事实，有些地方的社保征缴机构则不予理会，仍会要求单位在本地为员工缴纳社会保险。

6）资金被挪用、被冻结、被卷走的风险。

这种风险主要出现在不规范或者实力较小的代缴机构，笔者所服务的客户就遇到过类似的风险，客户如期将资金打入代缴机构账户，代缴机构没有为员工缴纳社会保险，导致一系列纠纷；也有客户遇到资金打入代缴机构账户，结果代缴机构的银行账户被司法机构冻结；更倒霉的是客户将资金打入代缴机构账户，结果代缴机构跑路了等等。

7）行政处罚的风险。

如广东省的如下规定：

《广东省社会保险基金监督条例》第六十一条，以欺诈、伪造证明材料、冒用他人证件、虚构劳动关系等手段办理社会保险业务的，社会保险行政部门、社会保险费征收机构、社会保险经办机构不予办理，将有关情况记入其信用档案；情节严重的，处涉案金额一倍以上三倍以下的罚款。

以欺诈、伪造证明材料、虚构劳动关系或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退还已骗取的社会保险待遇，并处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。

通过以上分析可以看出，社保代缴中的各方都存在一定的风险，最后一句话提醒：代缴有风险，操作需谨慎！

需要指出的是，鉴于社保代缴比较普遍，也有不少地方认可社保代缴的合法性，并非都如本文所述，哪些地方认可，哪些地方不认可，不好给个确定的判断，因为这玩意真的是仁者见仁智者见智的事！

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