刑诉法解释2021第138条(2012刑诉法解释138条)

摄影：施蕾

张华，上海市第二中级人民法院三级高级法官。

摄影：施蕾

祝丽娟，上海市第二中级人民法院法官助理，刑法硕士。

一、附带民事诉讼之原理及沿革

刑事附带民事诉讼是指在刑事上述过程中提起并由人民法院合并审理的解决被害人由于被告人的犯罪行为而遭受经济损失的赔偿问题的诉讼活动。

附带民事诉讼是刑事诉讼的特别例外程序，是“刑事优先”原则在我国刑事诉讼立法上的具体体现。当某类犯罪行为在触犯刑事法律的同时，又具有民事侵权责任的性质，从而产生刑事和民事两种责任。在此情形下，用不同的法律规范调整国家、行为人、被害人之间的利益关系，让其就同一行为分别承担不同性质的责任，已得到世界各国法律的普遍承认。但在对两种责任次序承担先后及协调上，我国首先采用的是刑事附带民事诉讼，当然，当事人亦可径直进行民事诉讼，一般情况下，应先刑事然后再民事诉讼。为了便于当事人诉讼，在国家依法追究被告人的犯罪行为时，使得被害人及时获得经济补偿和救济，将刑事和民事赔偿一并审理。附带民事诉讼有以下两个显著特点：

1.附带民事诉讼必须以刑事诉讼为前提。在刑事和民事诉讼程序并存时应当实行“刑事优先”的原则，因为刑事诉讼具有惩罚性的特征，代表的是国家的“公权”，即社会公众利益，而民事诉讼具有补偿性的特征，代表的是公民的“私权”，即个人合法私益。从现代诉讼理念而言，我们在强调优先保护个体权益，合理控制国家权力的同时，也要正确地协调和平衡两者之间的关系，当然，在通常情况下，刑事诉讼一般被置于优先的地位。尽管刑事责任和侵权责任可以同时并存，但只有在被害方的民事权利不能及时得到保护时或者“刑事优先”后，前述民事权利会因此遭到灭失或者损害的特殊情形下，民事诉讼才可以前置。因此，一旦进入刑事诉讼程序，一般情况下，单独提起的民事诉讼将不被受理或者将等待刑事诉讼程序后的终结再行审定。

在这种状态下，如果犯罪行为侵犯的是人身权，则可以依法提起附带民事诉讼。附带民事诉讼的这一特点，决定了附带民事诉讼在刑事诉讼中的从属地位，其管辖、期间、送达、诉讼费用、审判组织等事项均从刑诉法的规定。

2.附带民事诉讼本质上仍然是民事诉讼。附带民事诉讼是一种因被告人犯罪行为而引起损害赔偿的诉讼，违反两种法律，承担两种责任，只补过它是刑事诉讼法规定由行为人同一行为引起的，为审理方便，也为及时对被害人救济，而在刑事过程中一并加以解决。行为人的客观行为造成被害方损害后果的，当这一损害事实已符合刑事法律规定的犯罪证明标准时，就应当进入刑事诉讼程序，包括公诉和自诉程序。其次，由于刑事诉讼和民事诉讼证明标准的不同，前者是较后者更为严格，刑事诉讼的证明标准实行的是疑罪从无，即定罪必须要以客观方面证明是加害人的行为致使受害人的损害后果，并排除任何疑点。而民事诉讼的证据标准除法律规定实行举证倒置的案件外，均实行谁主张谁举证，即高度盖然性的证明标准原则，有鉴于此，刑事部分的裁判结果无须经过民事法庭的质证，就可直接作为民事判决或裁定的诉讼证据。但是，刑事证明标准严于民事证明标准，即使不构成刑事犯罪的，并不必然导致当事人不能提出民事赔偿请求，只要达到民事证明标准的，法院民事审判庭仍可判决受害人获得遭受人身损害的经济赔偿。这就要求首先进入刑事诉讼程序，一般待刑事诉讼程序结论得出后，方能进入民事诉讼程序，当然，为及时便于当事人诉讼，亦可刑事附带民事一并诉讼。故此，刑事诉讼程序中特别规定了附带民事诉讼，刑事诉讼中也并存着附带民事诉讼的情形。附带民事诉讼作为刑事诉讼的特别程序，是“刑事优先”原则在诉讼立法上的具体体现。

附带民事诉讼是依附于刑事诉讼而存在的，故而无论从诉讼程序的适用还是实体事实的认定上，都应是刑事事实认定在先，民事责任确认在后，即使被告人行为被认定为无罪，亦不例外。而今,司法实务中，最有争议的是附带民事赔偿范围，而该范围经历三个刑事诉讼法，分别有三个阶段：

第一阶段: 1979年刑事诉讼法第53条第1款规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。

上述规定，在职权主义诉讼模式下，使得被害人提出附带民事诉讼时，法官必须查清被告人的赔偿能力，同时，被害人也应当提供证据证实被告人确有财产可供执行。而赔偿的范围是直接物质损失。

第二阶段：1996年刑事诉讼法第77条第1款规定与1979年刑事诉讼法的规定相同，均以“物质损失”表述，而“物质损失”是确定刑事附带民事诉讼案件赔偿范围的重要依据。民事法律上的“物质损失”有直接和间接损失之说。直接损失是指已存在的财产和利益的减损，其作为附带民事诉讼的赔偿范围已无争议。但刑事诉讼法第77条规定的“物质损失”是否包括间接损失，照理说，刑、民事法律原理相通，如前所述，附带民事诉讼，本质仍然是民事诉讼。但在司法实务中认识不同。

有观点认为，附带民事诉讼赔偿的只能是犯罪行为直接造成的经济损失，间接损失不能赔偿。理由是：间接损失无法计算，也无法估量，且实务中一般是根据行为人的实际能力进行判决。

另一观点认为，刑事诉讼法并没有对物质损失进行区分，只要是被害人因为犯罪行为造成的损失，都应当赔偿。

当时主流观点就是：根据民法通则规定的精神和司法实际状况，只要被害人的“物质损失”与行为人的犯罪行为之间具有因果关系，即两者存在着一种内在、必然的联系，就应予赔偿。具体到间接损失，只要是犯罪行为以后必然遭受的损失，如因伤损失的误工收入，因伤残减少的劳动收入等，就应当赔偿。

如果是一种可能或者要通过一定努力才能得到的利益，与犯罪行为没有必然因果关系，也就不能作为附带民事损失赔偿的范围。所以，2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条规定：被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。同时指出：对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。

司法实践中，对于被害人因犯罪行为造成容貌、肢体等残损导致婚姻、生活、就业等困难而遭受精神痛苦的，人民法院可在人身损害赔偿中一并考虑解决，不单独赔偿精神损失。

此后，最高人民法院2003年《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称：《人身损害解释》第17条规定；受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

该司法解释对死亡赔偿的项目和计算标准的规定是最全面、最详尽的，且赔偿费用总额也是最高的。该解释自2004年5月1日起施行，凡2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件(包括附带民事诉讼案件)，均适用此规定。

这之后，最高人民法院主管刊物《刑事审判参考》上就有参考案例，裁判要旨就是：审理被害人因犯罪行为致死的附带民事诉讼案件，应当判处死亡赔偿金。理由就是；死亡补偿费不是精神损害抚慰金，而是对因被害人死亡而遭受财产损失的赔偿费用。

由此，司法实践中，部分地区涉及人命的案件，出现附带民事赔偿总额均在百万元之上，导致绝大部分执行不到位的状况，从而加大了上访压力。

第三阶段：2012年刑事诉讼法修正后，对于附带民事诉讼，第99条作了规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。……

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称：“刑诉法解释”）第138条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。从附带民事诉讼范围来看，没有丝毫变化，仍然以“物质损失”表述。但是，随之而出的最高法院刑诉法解释第155条作了限缩解释。除被告人确有赔偿能力的以外，原则上不应将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿范围。所基于的理由是极其功利的，直接导致学理和司法的混乱。

（其实，发此文时，已有第四阶段，即2018年刑事诉讼法，但关于附带民事诉讼一章，仍然维持2012年刑诉法的内容，未作大的变动。2021年3月1日实施的最高院刑诉法司法解释亦如此，但在精神损害不予受理之前加“一般”两字。此文特注。）

如何理解刑诉法解释第155条规定，我们注意到其中几个关键词：

第一，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。刑法规定的涉及人身安全的情况各异，每个案件具体的事实也没有绝对相同的，所以，上述规定，其实是给司法人员留下了较大的外延空间。

第二，医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。该解释一公布，许多司法人员只关注医疗费、护理费、交通费这三项费用，而没有注意“等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。”这一关键的后缀词句。其实，“等”字在汉语中有表示列举未尽，或用于列举煞尾之意，即等内和等外之说，结合上述后缀的一段文字表述，我们认为“等”字在这里就是表示列举未尽。同样，刑诉法解释第155条规定“残疾生活辅助具费等费用、赔偿丧葬费等费用”中的“等”字，应当作列举未尽的同一理解，理由不再赘述。

第三，如果达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第2款、第3款规定的限制。这也就是说，调解和解状态下，可以包含死亡赔偿金和伤残赔偿金。通过对上述三组关键词语的解读，是得不出“原则上不应将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿范围”的结论。事实上，依然将“刑诉法解释”中的“物质损失”解读为被害人因犯罪行为已遭受的实际损失和必然遭受的损失。

这之后，最高人民法院研究室在答复湖北省高级人民法院关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题时就称：根据刑事诉讼法第99条、第101条和刑诉法解释第155条的规定，交通肇事刑事案件的附带民事诉讼当事人未能就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，无论附带民事诉讼被告人是否投保机动车第三者强制责任保险，均可将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿的范围。看似是针对刑诉法解释第155条第2款的答复，但第2款是责任分担的规定，而并非对范围作例外规定。

我们认为，这可以看作是对刑诉法解释中“等”字的解释，结合案件具体情况，无论从文意解释谈，还是从法理解释论，上述答复都应当是合理的。再看以后颁布的《侵权责任法》第16条规定，其实与刑诉法解释第155条第1款并无大的差异，只不过刑诉法解释以“等”字将伤残或死亡赔偿金隐去了，但根据法理是能够推导得出的。回到未成年人被伤害及致死或被杀戮后的附带民事诉讼赔偿，许多问题自然就可以解决。

二、关于性侵害未成年人案件赔偿范围的理解

特别需要讨论的是，在未成年人遭受性侵害案件中，被害人遭受的生理和心理创伤，不但需要公安、检察院、法院等国家机关及时进行心理观护，对其因此而需要花费的心理治疗费用，法院应在法律允许范围内依法支持，以减轻未成年被害人的心灵痛苦与物质损失。但按现行刑诉法司法解释规定，被害人只可请求就犯罪行为造成的物质损失予以赔偿，精神损害不能获赔。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下称：《性侵害意见》）第31条规定：对于未成年人因被性侵害而造成的人身损害，为进行康复治疗所支付的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用，未成年被害人及其法定代理人、近亲属提出赔偿请求的，人民法院依法予以支持。

有观点认为，《性侵意见》仍未能对性侵害犯罪的精神损害赔偿作出规定，对于给被害人造成精神和心理上的损害赔偿排除在外，这是令人费解的，也是该意见留下的最大遗憾。

然而，将要在2017年10月1日实施的《民法总则》第191条带来转机，该条规定：“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日计算。”性侵害，也就是说对应的作为民事法律关系客体的民事权利为性自主决定权。性权利是人格权的一种，他人不得利用强迫、引诱、欺诈等手段侵犯自然人的性自主决定权，未成年人亦然。

民法总则中的性侵害，包括但并不限于刑法及性侵害意见中规定的，还应包括其他虽不构成犯罪的性侵害行为。这就为未成年被害人遭受性侵害的赔偿范围留下了想象空间，也为彻底解决附带民事诉讼中未成年人遭受性侵害，除物质损失外，获取精神损害赔偿提供了可能。

依照《侵权责任法》第22条，最高法院《人身损害解释》第1条、第18条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条，均规定人身权利遭受损害可以主张精神损害赔偿。依照上述规定，未成年人遭受性侵害，如造成严重精神损害的，可以主张精神损害赔偿，但这只是一种可能。性侵害构成犯罪的情况下，受害人的损害赔偿请求权范围是否包括精神损害赔偿需要进一步由立法及司法解释进行厘清。

我们认为，就目前而言，《性侵害意见》对未成年被害人遭受性侵害所受的物质损失进行了列举说明，比如医疗费、护理费、交通费、误工费，为未成年被害人主张相应物质损失提供了明确法律依据。这里的“康复治疗费用”，既包括被害人进行身体医治所支出的费用，也包括被害人进行精神康复治疗所支出的费用。

性侵害未成年人犯罪对被害人最大伤害往往是精神和心理上的，被害人到医院进行精神康复治疗所支付的医疗费用，不同于精神抚慰金。同时，《性侵害意见》并未列举穷尽，而是在误工费后加了一个“等”字，为以后新出现的物质损失预留解释的空间。

未成年被害人心理康复治疗产生的费用应属于物质损失，且产生的必要性不言自明，广义而言归入医疗费用，在目前刑事附带民事诉讼中排除精神损害赔偿的情况下，是非常及时和必要的，所以，未成年被害人进行精神康复治疗所支付的医疗费，如有证据佐证的，比如医院病历、收费凭证等，人民法院应当予以支持。对于一审开庭前尚未发生的精神康复治疗费用，附带民事诉讼原告提供医疗机构出具的后续诊疗方案的，法院可建议其在实际费用发生后另行起诉。原告坚持起诉的，法院可在合理范围内酌情判处。

此外，司法实践中，鉴于性侵害案件中主张心理康复治疗费的还不普遍，以及全国各地心理治疗机构发展的不平衡，法院可对心理康复治疗费用的支持上限数额作一定限制，即可参照人身损害赔偿中精神损害抚慰金五万元人民币的规定，根据犯罪的严重程度、被害人的心理伤害程度、被害人花费的心理康复治疗费用总额等因素，酌情予以支持。同时，对不足部分，可以根据2014年1月17日中共中央政法委员会、财政部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于建立完善国家司法救助制度的意见（试行）》，依法申请，予以最大限度地对被性侵害被害人的精神和心理康复救助。

三、性侵未成年人裁判文书如何表述

人民法院的裁判文书具有严肃性与真实性，通常情形下，应当写明相关人员的真实姓名，但在隐私案件中，为保护隐私案件中未成年被害人名誉和安全，在裁判文书中，可以只写姓氏，不写名，以及避免据此猜得出的相关信息，具体表述为“张某某”，但不宜表述为“张××”，判决结果中对赔偿问题应当表述为：被告人（或者附带民事诉讼被告人）×××赔偿附带民事诉讼原告人张某某……（经济损失的具体数额）。需特别指出的是，这只是针对发出的裁判文书而言的，归档的内卷仍然应当表述为真实姓名，同时加强档案管理，严控查阅范围，最大限度保障未成年被害人的隐私。

——文章节选自《未成年人审判中若干热点问题研究》一文，文载国家法官学院《法律适用》2017年第19期