裁判要旨
裁判文书
山西省高级人民法院
行政判决书
（2018）晋行终946号
上诉人（原审原告）路某1，男，汉族，1940年11月11日出生，住运城市。
上诉人（原审原告）路某2，男，汉族，1977年1月18日出生，住运城市。
被上诉人（原审被告）运城市盐湖区人民政府。
法定代表人李某，该区区长。
委托代理人牛某，该区政府法制办负责人。
委托代理人张某1，山西方立律师事务所律师。
委托代理人张某2，山西方立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）运城市人民政府。
法定代表人朱某，该市市长。
委托代理人仇某，该市政府办公厅行政复议科负责人。
委托代理人王某，该市政府办公厅行政复议科工作人员。
上诉人路某1、路某2因诉运城市盐湖区人民政府房屋行政征收一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人路某1、路某2，被上诉人运城市盐湖区人民政府委托代理人牛某、张某1、张某2、被上诉人运城市人民政府委托代理人仇某、王某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
路某1、路某2上诉称：一、原审法院认定事实不清，主要证据不足。上诉人路某1、路某2为农村集体经济组织成员，并没有转为城镇居民，其位于运城市××区宅基地为集体土地，并非国有土地。原审法院认定姚孟办岳坛村城中村改造项目已列入运城市城区“十三五”城镇化项目，并由此推定岳坛村按照城市规化已属于中心城区，其作为城镇化项目已进行推进实施，该村所涉土地在村民逐步转为城镇居民的过程中，所属土地也逐渐归属全民所有即国家所有，该认定事实不清，证据不足。二、原审法院适用法律错误。上诉人路某1、路某2是农村集体经济组织成员，原审法院适用《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于全民所有即国家所有”的规定，属于适用法律错误。2005年4月3日，国务院法制办公室、国土资源部对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项问题出了解释（国法函[2005]36号），明确指出，一、该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。二、本解释自公布之日实施。也就是说，即使撤村建居，集体土地转变为国有土地、也必须经过依法征收。这与其说是解释，倒不如说是纠正。在此之前，《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）第10条也明确规定“禁止擅自通过村改居等方式将农民集体所有土地转为国有土地”。上诉人路某1、路某2的宅基地目前尚未征收为国有，针对上诉人的房屋直接适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出房屋征收决定，属于适用法律错误。中共中央纪委办公厅、监察部办公厅发布的[2011]8号《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》中明确指出，在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。该通知明确指出的是参照，而不是直接适用。三、征收决定违反了法定程序，原审法院未予认定。原审法院认定被上诉人盐湖区人民政府根据运城市人民政府的授权，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定对岳坛村进行城中村改造并对所涉房屋进行征收具有相关的法律、政策依据，系对法律、政策的错误理解。针对集体土地上房屋的征收必须以集体土地征收为前提条件，而集体土地的征收也必须依据法定程序进行。被上诉人运城市盐湖区人民政府及相关部门未履行征地报批程序，未进行土地现状调查，从未向包括上诉人在内的广大被征收人公布、确认过调查结果，案涉征收决定作出后未依法进行公告，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《征收土地公告办法》等法律、法规规定的程序。综上，上诉人认为被上诉人作出的房屋征收决定违法。请求二审法院查明事实，依法公正审理。
本院认为，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。中共中央纪委办公厅、监察部办公厅（中纪办[2011]8号)《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》中指出，在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。本案中，运城市盐湖区姚孟办岳坛村被纳入运城市中心城区城中村改造范围，上诉人作为岳坛村村民，持有合法的宅基地使用证书，被上诉人在上诉人所在村集体土地未办理征收手续，上诉人所在村委会亦没有收回上诉人集体土地使用权的情况下，直接作出的涉诉的房屋征收决定，不符合法律规定。中纪办[2011]8号规定所指的参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行，是指补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿的标准，而不是以国有土地上房屋征收程序代替集体土地征收程序，被上诉人对上述文件的理解有偏差。鉴于本案涉诉房屋征收决定范围内的大部分拆迁户已与被上诉人签订了拆迁补偿安置协议，且被上诉人运城市盐湖区人民政府在作出本案涉诉决定前组织对征收补偿方案进行论证征求意见并予以公布，进行了社会稳定风险评估，并就此次城中村改造事宜进行了多次政府常务会议讨论决定；在作出涉诉房屋征收决定后，依法及时进行了公告，并在征收范围内张贴、告知，公告也明确载明了“征收补偿方案和行政复议、行政诉讼等事项”，保证了上诉人等被征收人的相应权利。故本案涉诉的房屋征收决定虽适用法律有误，但撤销该房屋征收决定，也不利于维持社会公共利益，确认违法较为妥当。同时，被上诉人也应当积极主动与上诉人协商沟通，切实解决与上诉人之间因房屋征收后的拆迁补偿问题，维护上诉人的合法权益。综上，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10行初19号行政判决；
二、确认运城市盐湖区人民政府作出运盐政公[2017]3号《关于盐湖区姚孟办岳坛村城中村改造房屋征收决定的公告》违法。
一、二审案件受理费各50元，由运城市盐湖区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 李振华
审判员 刘晓芬
审判员 韩广春
二○一九年二月二十二日
书记员 吴 婷
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