房屋代持协议在民法典里面的规定(房屋代持协议合法有效吗)

引言

不久前，最高人民法院的一个案例【（2020）最高法民再328号裁判文书】，首次认定借名人与出名人为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而无效，引发热议。

01 基本案情与裁判思路

为规避限购政策，徐某与曾某于2013年签订《房产代持协议》，双方约定将徐某出资购买的房屋登记在曾某名下。2016年，由于曾某无法清偿对中集哈某公司的担保债务，中集哈某公司以房屋登记在曾某名下为由，请求法院强制执行该套房屋。实际购房人徐某随即依据《房产代持协议》向法院提出执行异议之诉，主张自己是房屋的实际所有权人，享有排除强制执行的权利。

最高法认为，借名人与出名人为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而无效。其原因在于，如果司法不对规避限购政策的行为加以限制，则无异于纵容不合理的购房需求，将会导致投机性购房快速增长。放任不诚信的当事人通过规避国家政策红线来获取不当利益，不但与司法机关维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必影响国家房地产宏观调控政策，进而阻碍国家宏观经济政策有效落实，影响经济社会协调发展，损害社会秩序和公共利益。

这是最高法首次基于国家限购政策属于公序良俗的论证逻辑，认定违反国家限购政策的借名买房合同无效。为了深入分析最高法裁判思路的这一重大转变，本文将进一步探讨和分析合同无效与公序良俗，以及国家宏观调控政策与公序良俗之间的关系。

（一）合同无效与公序良俗

在市场中，各主体之间为了达成交易，做出双方承诺遵守的约定，这种约定在法律上表现为合同。当事人虽然可以按自己的意思约定合同内容和形式，却不能违反法律、行政法规的强制性规定，也不得损害国家利益、集体利益、第三人利益和社会公共利益。如果违反前述规定，合同将不受法律承认和保护，也不具有法律效力，这种情况被称为“合同无效”。无效合同自始没有法律效力。

由于立法不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为，为了弥补具体法律规定之不足，就产生了公序良俗原则。随着《民法典》实施，公序良俗成为判定民事行为效力的重要依据。《民法典》第153条规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”。 合同作为最常见的民事法律行为，违背公序良俗将导致合同无效。但由于公序良俗的概念本身具有较大的不确定性，为了防止法官滥用自由裁量权，不当限制公民的意思自治，国家应当明确公序良俗的适用范围和判断标准。本案中，最高法将房屋限购政策纳入公序良俗的概念范畴，值得法律界的关注和讨论。

（二）国家宏观政策与公序良俗

国家宏观政策是指国家或政府有意识有计划地运用一定的政策工具，调节控制宏观经济的运行，以达到一定的政策目标。[2]它引导、规范个体和社会的行为，调节平衡个人利益与社会公共利益，是约束民事活动的一般规范，在一定时期起着维护公共秩序的重要作用。

2019年11月8日施行的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第三十一条规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”。

从《九民纪要》的论述中我们可以看出，国家宏观政策属于公序良俗的范畴，一旦合同违反国家宏观政策，也就因违背公序良俗而无效。但值得注意的是，并非所有人们日常所见的“政策”都属于国家宏观政策。纵观我国最早颁布的《经济合同法》到《民法总则》《合同法》再到今年施行的《民法典》，对合同无效的规定，愈加尊重合同当事人意愿，司法实践对合同无效的判定也更加谨慎。因此，判断政府出台的政策是否属于国家宏观政策，是否属于公序良俗也应当慎重。

最高法在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中提出了以下五个方面的考量因素，以评判政策是否属于公序良俗，以及其对合同效力的影响：

第一，政策的层级与种类。政策有党中央的政策、国家政策、部门政策和地方政策之别，党中央的政策指的是党中央、中办等下发的各种“红头文件”，国家政策是指国务院、国办以及各部委联合下发的各种“红头文件”。一般来说，违反党中央的政策、国家政策的合同，可以认定构成违背公序良俗。而违反部门政策、地方政策如违反各地有关“限购”政策的合同，一般不宜以违背善良风俗为由认定合同无效。

需注意的是，前述政策不包括司法政策。司法政策是指司法解释以外的诸如会议纪要、领导讲话、指导性意见等各种政策，不能直接作为裁判依据进行援引，但可以作为法官具体分析法律适用时的理由；同时，如政策在签订合同后出台的，此时违反政策就不是考察合同是否无效的问题，而是要考察是否构成情势变更，从而变更或者解除合同的问题；

第二，规范对象。一般来说，只有当政策的规范对象是交易行为本身，或者是市场主体的准入条件时，才可能影响合同效力。对监管对象进行合规性监管，不会影响合同的效力，也即不能认为违背公序良俗；

第三，交易安全保护因素。如果仅是规范一方的行为，在确定合同效力时，就要考虑交易相对人保护的问题，而不应轻易通过认定其违背公序良俗而否定合同的效力；

第四，监管强度。如果违反政策的后果仅仅导致行政处罚，说明监管强度较弱，一般不宜以违背公序良俗为由否定合同效力。但是违反政策的行为可能构成犯罪的，表明监管强度较强，在认定合同效力时就要予以考虑；

第五，社会影响。只有当违反政策的行为可能造成严重的社会后果时，才能以违背公序良俗为由认定合同无效。在考察社会后果是否严重时，要看某类违规现象是否普遍，以及对整个行业有何影响。[3]

综上，在评判政策对合同效力的影响时，需考量上述五个维度综合分析，如该政策涉及的“可能无效”情形越多，则越有可能影响合同的效力，导致合同无效的法律后果发生。

02 裁判方向的转变

本案中，最高法认为《房产代持协议》因违反《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）而无效。该政策的目的在于遏制房价的上涨趋势，打击炒房和投机性购房的行为。考虑到借名买房的现象层出不穷，违反该政策会导致居民住房问题得不到解决，金融泡沫风险增加，社会危害性强。因此，最高法认为国家限购政策涉及公序良俗具有相当的合理性。

最高法裁判方向的转变，是国家严厉打击炒房行为在司法领域的一个重要表现。虽然判例不是我国正式的法律渊源，但为了保证司法裁判的一致性和稳定性，争议案件的裁判应当充分考虑先前判决的思路和意见。在我国大力推动类案检索制度的背景下，最高法的意见对各级法院的裁判具有重大指导意义。未来一段时间，规避限购政策而进行的“借名买房”行为被法院认定为无效的风险可能增加。

值得注意的是，本案中徐某是在已有两套住房的情况下仍借曾某之名另行买房，属于为获取额外不当利益而进行的投机性购房和炒房的行为，但最高法并未一概否定所有的“借名买房”行为。

现实生活中，还存在出于各种原因（如积分不足、社保缴纳年限不够、未取得购房地户口等）借名买房以满足住房刚需的情况，司法实践中应当结合借名的原因以及房屋的性质来综合衡量双方当事人的利益关系，对于不违反国家政策，不违背公序良俗的行为，法院仍应充分尊重合同主体的意思自由，认定合同有效（注：以上来源“王雷法律研究”）

需注意，实务中关于“借名买房”协议效力的争议，仍然非常大。最高法院的相关裁判也难免出现不同观点，请看下面相关裁判要旨（注：以下内容来源：快马一脚；作者：徐健）

在薛尾兴、林民生再审审查与审判监督民事裁定书（【2020】最高法民申1892号，裁判日期2020年7月9日），最高人民法院认可林民生借玉龙公司名义购买诉争房产系真实的，林民生是诉争房产的实际购买人，并对该房产实际占有、使用、收益，林民生对诉争房产所享有的权利尽管尚不属于《中华人民共和国物权法》意义上的物权，但已具备一定的物权特征；而薛尾兴申请执行民间借贷纠纷一案中，玉龙公司系保证人，薛尾兴对玉龙公司的债权系担保之债，且诉争房产并非该案的抵押担保财产，薛尾兴亦没有证据证明其接受玉龙公司的保证系基于对玉龙公司名下有诉争房产预告或者备案登记的合理信赖。二审判决根据前述事实认定、结合本案实际情况，认定林民生对诉争房产享有的权利足以阻却案涉执行，有相应的依据，并无明显不当。至于薛尾兴申请再审主张案涉借名买房涉嫌违规事宜，可循相关合法途径另行反映解决。该案件不仅认可借名买房的有效性，甚至还认定可以排除执行。

献县鑫瑞小额贷款有限公司、孙越案外人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书（【2020】最高法民申4号，裁判日期2020年3月30日），最高人民法院认可孙越借陈芸之名购买案涉房屋的事实，同时认为，依照《不动产登记暂行条例》第八条第三款之规定，房屋产权登记仅用于记载不动产自然状况和权属情况，仅具有不动产权利的推定效力，并不具有不动产实际归属的确定效力，在现有证据能够证明孙越借陈芸之名购买案涉房屋并实际支付房款的情况下，不动产权属的登记状态并不影响孙越对案涉房屋享有实际产权。最后，关于孙越对案涉房屋享有的权益是否足以排除执行的问题。陈芸并非案涉房屋所有权人，鑫瑞公司基于其与陈芸之间的债权债务关系申请执行不能及于案涉房屋。

杨连飞、杨益新再审审查与审判监督民事裁定书（【2019】最高法民申4757号，裁判日期2019年10月24日）中，最高人民法院又认为：基于南京市房地产限购等政策，杨连飞并不具有在南京市购房的资格，其借用杨益新之名购买案涉房屋，规避行政监管意图明显，并非法律法规所保护和鼓励的行为。杨连飞明知案涉房屋买卖违反前述法律规定，依然与秦家桢签订《房屋买卖补充协议》，明知自己不符合购房资格而与杨益新签订《借名合同》，意图规避房地产调控监管，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第一项关于查封前须签订合法有效书面买卖合同的规定。二审判决据此认定杨连飞对案涉房屋享有的民事权益不足以排除执行，有相应的理据，杨连飞、杨益新的再审申请事由不能成立。

上述案件，大多不否认借名买房的协议，不过有的认为是内部关系不能对抗外部关系为由，认定不能排除执行，有的认为可以排除执行，其中当然有是否适用商事外观主义的争议。不过，最高人民法院在辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣再审民事判决书明确提出借名买房违反公序良俗，合同无效。

如合同无效，将意味着借名人无法要求被借名人协助办理过户，其法律风险明显增大，如股权代持无效后无法要求办理显名登记、确认股东资格一样严重。

对此此类违反行政管理规定民事行为，是否一律按照违反公序良俗合同无效处理，值得观察。

辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣再审民事判决书（（2020）最高法民再328，裁判日期2020年12月26日，发布日期2021年3月25日）

【裁判要旨】本院认为，本案再审阶段当事人争议的焦点问题为：（一）实体上，徐沛欣对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。具体包括：第一，徐沛欣与曾塞外之间是否存在规避国家限购政策的借名买房合同关系；第二，案涉房屋过户前徐沛欣能否依据规避国家限购政策的借名买房合同关系成为房屋所有权人并排除执行；第三，案涉房屋过户至徐沛欣名下后是否能够排除执行；第四，中集哈深公司对案涉房屋是否存在受法律保护的信赖利益。

关于徐沛欣与曾塞外之间是否存在规避国家限购政策的借名买房合同关系。徐沛欣依照与曾塞外签订的《房产代持协议》，以曾塞外名义与星泰房地产公司签订购房合同并代为签名，其后徐沛欣本人支付了250万元购房款、公共维修基金及契税。对于剩余大部分购房款的支付，徐沛欣提供证据证明系案外人安凯公司将天津红孩子商贸有限公司支付给徐沛欣妻子蒋某某的股权收购款（投资返还款），作为徐沛欣的购房款支付给星泰房地产公司，曾塞外亦对代持协议及其未实际付款等事实予以认可，在中集哈深公司未提供相反证据足以推翻上述证据的情况下，原审法院认定剩余购房款亦由徐沛欣实际支付，符合常理，并无不当。况且通过徐沛欣提供的物业费等相关交费单据，可以证明徐沛欣实际占有使用了案涉房屋。据此，可以认定徐沛欣在不具备再次购房资格的情形下，为规避国家及北京市房地产限购政策，通过借用曾塞外之名进行买房并支付了购房款，徐沛欣与曾塞外之间存在规避国家限购政策的借名买房合同关系。

关于案涉房屋过户前徐沛欣能否依据规避国家限购政策的借名买房合同关系成为房屋所有权人并排除执行。2010年4月17日发布的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号），是基于部分城市房价、地价出现过快上涨势头，投机性购房再度活跃，增加了金融风险，不利于经济社会协调发展的现状，为切实稳定房价、抑制不合理住房需求、严格限制各种名目的炒房和投机性购房，切实解决城镇居民住房问题而制定的维护社会公共利益和社会经济发展的国家宏观经济政策。该通知授权“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。”北京市人民政府为贯彻落实该通知要求而提出有关具体限购措施的京政办发[2011]8号文件，系依据上述国务院授权所作，符合国家宏观政策精神和要求。

徐沛欣在当时已有两套住房的情况下仍借曾塞外之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故徐沛欣与曾塞外为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而应认定无效，徐沛欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。

徐沛欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系也不能当然成为房屋所有权人。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”根据前述法律确立的物权公示原则和不动产物权登记生效原则，除非法律另有规定外，不动产物权的变动应履行变更登记程序才能发生相应的法律效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”但司法解释的该条规定系适用于利用虚假资料骗取登记、登记机关人员错误登记、非基于法律行为导致物权变动后未及时更正登记等情况下，已经过法定程序取得权利的真实权利人与登记簿记载不一致导致的登记错误等情形。本案徐沛欣借用曾塞外名义签订商品房买卖合同、办理相关手续，故意将案涉房屋登记在曾塞外名下，不属于前述法律规定的登记错误情形。在借名买房并不违反公序良俗原则、不存在无效事由的情况下，借名人可以依据实质上的代持关系要求出名人将房屋过户至其名下，但此项权利系基于合同关系所产生的债权请求权，在经法定变更登记程序完成物权公示之前，借名人尚不能依据借名买房的合同关系未经公示程序即直接被确认为房屋的物权人，其所享有的债权请求权也不具有对世效力、排他效力和绝对效力。这不但符合我国法律关于物权变动的实然规定，也是借名人故意制造名义买房人与实际买房人不一致时应面临的权利风险。故仅依据借名买房协议，徐沛欣并不能直接成为案涉房屋的所有权人，不享有排除执行的合法权益。原审判决认定徐沛欣因借名买房关系对案涉房屋享有物权或所谓物权期待权而足以排除执行，认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。

关于案涉房屋过户至徐沛欣名下后是否能够排除执行。徐沛欣与曾塞外之间的借名买房合同虽因规避国家限购政策、违背公序良俗而应认定为无效，但徐沛欣在其后因消除了限购政策障碍并经相关行政机关确认符合申购朝阳区存量住宅条件，已经具备购房资格，从而消除了合同无效事由，案涉借名买房合同的效力得以补正。2018年底，徐沛欣向朝阳区法院提起合同纠纷诉讼，以房屋代持关系为由请求办理过户登记手续。朝阳区法院于2020年7月17日作出生效判决，认定徐沛欣申购朝阳区存量住宅的初步核验通过，符合购房政策，判令曾塞外配合办理案涉房屋的所有权转移登记手续。后通过法院执行程序并经房屋登记机构确认，徐沛欣于2020年8月26日取得案涉房屋的不动产权证书，成为房屋的所有权人。至此，在对曾塞外的执行程序中，中集哈深公司主张继续执行已经归属于徐沛欣的案涉房屋，已然不具有事实基础和法律依据，不应予以支持。在本案再审期间，中集哈深公司对朝阳区法院在沈阳中院轮候查封情况下实施执行行为以及案涉房屋过户登记提出异议，但因其不属于本案审理范围，中集哈深公司可另行依法主张权利。

江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）

14.金钱债权执行中，执行法院对案涉房屋采取查封措施后，案外人以其与被执行人存在借名买房关系，且系房屋实际所有权人为由提出异议的，应裁定驳回异议。由此引发的执行异议之诉案件，应驳回其诉讼请求。