日本律师解读“（日本）外国投资审查制度”
日本长岛大野常松法律事务所律师（日本/纽约州）鹿骋
最近我处理了几件对日投资相关业务，在工作中发现作为投资方的中国国内企业往往对日本的外国投资审查制度缺乏了解，忽略这方面的手续，而日本最近在这方面修法频频，违规的风险也越来越高。
为此，我感觉有必要介绍一下相关情况。
请大家注意一下，日本负责外国投资审查的法律名字叫《外汇以及外国贸易法》，简称外汇法。这个法律的名字经常会引起误解，以为只是一部关于外汇管制的法律，其实不然。
1. 审查的要件
简单来说，属于（1）外国投资人（2）对日本直接投资，都需要经过日本的外国投资审查，但这些概念的定义极其复杂并有很多例外。
（1）外国投资人：不但包括非居住（常住地不在日本）外国籍人士以及外国企业，还包括该外国企业的日本子公司，由非居民外国籍人士担任半数以上董事的日本公司等等。值得注意的是，在日本长期居住的外国籍人士并不属于“外国投资人”。比如，在日本长期居住的中国人（即使没有日本国籍），如果在与中国国内企业毫无关联的前提下自行在日本创办公司的话，就不需要经过外国投资审查。
（2）对日本直接投资：包括取得日本上市公司1%以上的股份，非上市公司的股份，对日本公司的借款，以及行使日本公司的董事人事权等等。值得注意的是，外国投资人购买日本的不动产，不属于对日本直接投资，而是属于“资本交易”，需要进行另外一种申报。
一个常见的误区是，日本对于外国投资人取得日本上市公司的股份，设置了1%的threshold（门槛值），但对取得非上市公司的股份没有设定任何门槛，这意味着国内企业在日本开一家微型子公司，或者从日本的非上市小公司的股东那里取得哪怕一股的股份，都需要经过投资审查（并非不需要投资审查）。
那么，假设中国国内公司（A）委托在日本居住的日本国籍人士（B）代为设立日本公司，并持有该公司股份的话，结果如何呢？
看上去A属于外国投资人，而B不具备上述外国投资人的要件，由B成立公司并持有股份，貌似不属于外国投资。
但是，由于日本法律规定了“不使用外国投资人（A）的名义，但为该外国投资人（A）从事日本投资的人士（B），应被视为外国投资人”。所以，该项目仍然需要外国投资审查。
2. 审查的种类
如果属于外国投资人的对日本直接投资，需要经过外国投资审查，那么，该审查需要事先申报还是事后备案。
这里要看该投资项目涉及的行业是否属于“指定行业”，也就是俗称的敏感行业。
如果属于敏感行业，需要事先申报获得批准才可进行投资，如果不属于敏感行业，则只需要事后备案，在所有的交易完成后45天内向日本有关部门的窗口（日本银行）提交一个文件即可。
如同国内，日本有关部门每年都会更新敏感行业的目录。
遗憾的是，近年来日本有关部门一再扩大敏感行业的范围，国内投资人感兴趣的大部分行业，比如半导体、电子、通讯、信息处理、软件、网络、医疗等方面都被归类为敏感行业，都需要事先申报获得批准。
这种情况下，投资人必须在进行投资的至少30天前提交事前申请，这30天属于审核时间，按照有关法规可被延长到5个月。
须注意的是，日本有关部门在办理内部手续时，如果认为某个项目的审查需要更长时间的话，则往往做出不办理延长审核时间的决定，并要求投资人撤回申请，直到日本有关部门内部觉得时机成熟时再进行申请（国内做反垄断的律师可能比较熟悉这种手续，俗称pull and refile）。所以，事前申请的时间点实际上很难预测，需要委托经验丰富的律师和日本有关部门进行充分的沟通。
当然，即使属于敏感行业，投资人也可以通过豁免制度来省去申请环节。简单来说，它是针对非控制性、纯投资性投资人（passiveinvestor）的制度，但需要满足的要件和例外事项很复杂，需要根据具体情况来个别衡量是否可以应用到具体的投资项目上。
总的来说，国内企业如果想做日本投资的话，必须考虑：
（1）该投资是否属于外国投资人的对日本直接投资
（2）该投资是否涉及到敏感行业
（3）是否可以适用事前申报豁免制度
（4）需要进行事前申报的话，何时提交以及如何与日本有关部门交涉尽早获得批准。
3. 违法处罚
日本的外国投资审查制度，虽然覆盖面极广，但由于外国投资人并不熟悉该审查制度，并且最近法律修改太多，经常会发生疏于申报的情况。（部分投资人以为在日本注册公司的手续比较简单，事实上，经过律师提醒，他们才知道原来还有投资审查制度。)
但是，日本在这方面的管制越来越严，目前的处罚规定是：
如果日本有关部门发现投资项目未申报，或违反其他投资审查规定，可以命令投资人变更该投资的内容或终止该投资，并处理已取得的日本公司所有股份等。
除此之外，还可以处罚该外国投资人3年以下有期徒刑以及100万日元以下的罚款。
这意味着如果投资人不好好履行相关手续，将面临严厉的处罚，还可能面临投资打水漂的风险，值得引起足够的重视。
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