对方开具的增值税专用发票(对方开具的增值税专用发票丢失了)

冒用他人名义骗领增值税专用发票后用于出售行为的定性

何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师

案号：上海市浦东新区人民法院刑事判决书（2017）沪0115刑初569号

一、基本案情

2016年5月至6月，被告人汪某某使用虚假的身份证明、税务员联系卡等材料冒用“彭某文”的名义，在上海市静安区税务机关多次骗领得上海A工贸有限公司等4家公司的增值税专用发票共计1000份。

2016年8月，被告人戴某某使用虚假的身份证明、税务员联系卡等材料冒用“赵某祥”的名义，在上海市静安区税务机关骗领得上海B贸易有限公司、上海C电子商务有限公司2家公司的增值税专用发票共计200份。

2016年9月1日，被告人汪某某、戴某某被公安机关抓获到案后，均如实供述了公安机关尚未掌握的上述犯罪事实。

另查明：由被告人汪某某骗领得的上海D网络科技有限公司的部分增值税专用发票已经开具至上海浦东E轮胎修理有限公司。

二、公诉机关意见

公诉机关认为，被告人汪某某、戴某某违反国家发票管理法规伙同他人非法出售增值税专用发票。其中，被告人汪某某涉案数额达1000份，数量巨大，被告人戴某某涉案数额达200份，数量较大，应当以非法出售增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告人汪某某、戴某某到案后均如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人汪某某、戴某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。提请依法审判。

三、辩护意见

（一）汪某某及辩护人的辩护意见

1. 汪某某本人辩护意见

对公诉机关指控的事实无异议，但对罪名不是很了解。

2.汪某某的辩护人的辩护意见

认为公诉机关不能证明汪某某系明知所领用发票用于出售，应认定其构成诈骗罪，在三年以下有期徒刑量刑，并建议适用缓刑。

（二）戴某某及辩护人的辩护意见

1.戴某某本人的辩护意见

对公诉指控的事实和罪名均无异议，但认为未出售的100份发票应构成犯罪未遂。

2.戴某某的辩护人的辩护意见

（1）汪某某、戴某某并非共同犯罪，公诉机关将二人列为一案起诉有误，公诉机关指控其系明知发票会用于出售显然证据不足，不能推定，戴某某的代领发票行为系一般的民事受托行为，构成表见代理，不存在冒领定性，即使违法，也是一般行政违法行为。

（2）戴某某所拿报酬亦系正常获利，公诉机关不能仅凭可能推定被告人构成犯罪。

（3）本案无论犯罪行为地、被告人住所地、犯罪结果发生地均不在浦东新区范围内，浦东法院应无管辖权，即使被告人戴某某当庭认罪也不能判定罪名成立。

综上认为被告人戴某某无罪，或即使认定构成犯罪，也应对其免予刑事处罚或者适用缓刑。

四、法院评析

针对控辩双方争议焦点，本院作评判如下：

1.本院对本案依法享有管辖权

冒领的增值税专用发票一般用于出售给他人或者直接虚开、使用，并最终用于抵扣相关税款，此系最终发生的犯罪结果。根据本院查明的事实，部分被冒领的增值税专用发票之后进入流通领域，并用于开具，部分受票单位为上海浦东E轮胎维修有限公司。显然，两名被告人的犯罪行为的部分犯罪结果发生地发生在浦东新区，本院依法享有管辖权。

2.公诉机关将汪某某、戴某某并案起诉并无不当

根据法律规定，提起公诉案件，一律由人民检察院审查决定。是否指控、指控何种罪名、确定何种指控范围、确定何种求刑情节、提起何种幅度量刑建议，系检察机关公诉权的当然权能，更是公诉机关行使起诉裁量的重要体现。根据在案证据案发经过的证实，本案系陈某球到案后指证两名被告人曾一同冒领增值税专用发票而案发，且侦查机关确定为团伙作案，并确定团伙窝点之后方抓获被告人戴某某，继而抓获被告人汪某某。被告人汪某某、戴某某等多人整体系受他人指使冒领增值税专用发票，虽然汪某某、戴某某二人之间没有证据证明系共同犯罪，但该二被告人显然系属同一作案团伙。公诉机关对团伙作案案件予以分案或者并案起诉，系行使公诉权当然权能，并无指控范围不当。

3.目前在案证据不能证明汪某某、戴某某有明知增值税发票会用于出售的故意

依据证据裁判原则，证明被告人有罪的犯罪事实必须有证据证实、且排除合理怀疑。本案中，被告人汪某某、戴某某所提供的幕后指使人员并未到案，涉案发票冒领之后究竟是否用于出售还是直接虚开尚未查证，仅凭在案的增值税专用发票的开票记录和同案关系人汪某霞关于可以三百元一本卖给“老李”的供述，无法确实、充分证实涉案1200份发票均被用于出售、且被告人汪某某、戴某某对此明知。公诉机关所作指控，根据在案证据尚无法排除合理疑点，对此指控本院不予采纳。

4.冒用他人名义办理领取发票手续构成骗领行为

根据税务机关办理增值税专用发票领取流程，领取增值税专用发票，除了相关的主体身份类资料之外，还需要受托人持本人身份证领取。而本案中，被告人汪某某、戴某某明知自己系冒用他人名义、并非相关的发票权利人的情况下，仍持有他人的身份证件，签署他人姓名、办理领取增值税专用发票手续。显然，被告人汪某某、戴某某的欺骗意图成立，骗领发票行为当然成立。纵使两名被告人办理领取发票过程中提供的相关公章、营业执照、相关委托书、办税员身份证件为真实的，亦不能掩盖两名被告人明知自己非系受托人，仍然在欺骗意图下冒名骗领发票的行为。此行为当然不属于辩护人所提表见代理或者一般民事行为。

5.二被告人的骗领发票行为具备应受刑事处罚性

有辩护人提出，本案被告人的行为系一般行政违法行为，尚未达到追究刑事责任程度。对此，本院认为，评价一种行为是否达到应受刑罚处罚，刑法明文规定该行为系犯罪行为是必要条件。刑法第二百一十条第二款规定，使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。在存在罪名的前提之下，再看入罪标准。根据一般常识，从税务机关骗领增值税专用发票是虚开、或者非法出售增值税专用发票的上游行为，在作为下游的行为的非法出售增值税专用发票1000份、200份均予以入罪处罚的前提下，作为上游行为的骗取同样数量的增值税专用发票定然需要入罪处罚。故而，结合罪刑法定原则和下游犯罪的入罪标准，本案两名被告人行为具备刑事处罚性，而非一般行政违法行为。

6.依据目前在案证据，被告人汪某某、戴某某行为构成诈骗罪，且不构成从犯

如前文所述，本案在案证据不能充分、确实地证实到两名被告人明知骗取来的增值税专用发票系用于出售。但在案证据两名被告人的供述、办理领取发票事宜的相关书证、冒名签字、冒用他人身份证件情况的事实确实、充分，可以认定两名被告人存在骗取增值税专用发票的主观故意和客观行为。此行为符合刑法第二百一十条第二款拟制的诈骗罪构成要件，即使用欺骗手段骗取增值税专用发票的，以诈骗罪定罪处罚。在认定诈骗罪名成立的前提下，即便本案二被告人系受他人指使实施骗领增值税专用发票行为，其实施的也是骗领增值税专用发票的关键步骤和主要过程，不宜认定为从犯。

五、裁判结果

本院认为，被告人汪某某、戴某某以非法占有为目的，使用欺骗手段冒领、骗取增值税专用发票，该行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名不当，依法予以纠正。被告人汪某某、戴某某到案后均能如实供述公安机关尚未掌握的罪行，系自首，依法从轻处罚。鉴于二被告人还退出违法所得，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十条、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：

一、被告人汪某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；

二、被告人戴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。

六、实务体会

《刑法》第二百一十条第二款规定：“使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。”因此，骗取增值税专用发票的行为构成诈骗罪。

本案中，虽然没有证据证明汪某某、雷某某明知他人将骗取的增值税专用发票是否用于出售，但其两人冒用他人的名义去领取增值税专用发票，符合《刑法》第二百一十条第二款的规定，应以诈骗罪定罪处罚。

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。

1.骗取增值税专用发票的入罪标准

诈骗行为需要达到“数额较大”的标准，才能构成诈骗罪。

1996年10月17日，最高人民法院颁布了《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（以下简称《增值税解释》）。《增值税解释》第七条第一款规定：“盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票25份以上，或者其他发票50份以上的；诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票50份以上，或者其他发票100份以上的，依照刑法第一百五十一条的规定处罚。”【此处的刑法是指1979年刑法，第一百五十一条：“盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”】

对于诈骗增值税专用发票50份以上的，达到了诈骗罪“数额较大”的立案追诉标准。不过，《增值税解释》是1996年颁布的，至今近25年，对现今来说，以这个发票数量来确定定罪量刑标准，很有可能造成罪刑不相适应的情况，而且，现行刑法规定诈骗罪的量刑档次有三个，分别对应“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”三个数额标准，因此，需要制定新的司法解释来确定定罪量刑的标准。

2.骗取增值税专用发票后用于出售或者虚开的行为认定

行为人在骗领到增值税专用发票后，其往往会将得到的增值税专用发票用于出售，或者用于虚开，并以此获得非法利益。而后续的非法出售或者虚开行为，还可能触犯非法出售增值税专用发票罪或者虚开增值税专用发票罪。那么，骗领增值税专用发票后用于出售或者虚开的行为如何定性呢？是一罪还是数罪？是否要数罪并罚？

《增值税解释》第七条第四款规定：“盗窃、诈骗增值税专用发票或者其他发票后，又实施《决定》规定的虚开、出售等犯罪的，按照其中的重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。”因此，在骗取增值税专用发票后，又非法出售给他人或者虚开的，择一重罪处罚，不实行数罪并罚。

【关键词】何观舒律师 虚开增值税专用发票罪辩护律师 税务犯罪辩护律师 非法出售增值税专用发票罪 诈骗罪