【问题提出】：
1、公司设立无效后，有无溯及力？
2、公司设立无效的制度构建问题。
【案 号】：北京市第二中级人民法院（2019）京02民终8726号
【案情简述】：
2011年10月10日，奥宇模板公司与建兴北京公司于签订《模板租赁合同》；
建兴北京公司系刘书岭以欺骗手段于2008年10月14日取得的行政许可；北京市工商行政管理局门头沟分局于2012年4月2日出具京工商企监许撤字（2012）第1号《撤销行政许可决定书》，撤销江苏建兴建工集团有限公司北京分公司的公司设立登记行政许可；并于2012年4月6日在《中国工商报》公告该决定书，该决定书于2012年9月7日生效；后奥宇模板公司诉至法院。
【争议焦点】本案北京建兴公司设立无效后的溯及力问题；
【裁判要旨】
公司设立无效被撤销，并无溯及力；《模板租赁合同》不存在法定合同无效的情形，并实际履行，应为有效。
【作者观点】
一、我国公司设立无效后的溯及力问题，应分不同情形进行判断。
对于公司设立无效后有无溯及力的问题，实务中多采用无溯及力的观点，主要原因还是顾虑到对于公司设立无效前所从事的民事法律行为的效力影响以及交易稳定性的维护。正如本案中原审法院的观点一样“公司登记是一种行政确权行为，是对公司企业法人资格和一般营业能力的确认和认定，其所产生法律效力主要有两方面：一是证明力；二是公信效力。根据上述分析，公司登记的撤销不具有溯及力，其被撤销前与善意第三人实施的行为具有法律约束力。”
但笔者认为特定情况下，公司设立无效应存在有溯及力的情况存在，例如公司设立本身系从事违法犯罪活动的，其本身设立目的即为从事犯罪活动披上商事外观外壳，那么其实际在设立无效评价前从事的交易行为必然也应涉嫌违法犯罪而本身归属于无效，此为无效前的交易行为本身因属违法犯罪而属无效，即可以参照原《合同法》第五十二条的合同无效变动规则进行评价；但其次其设立动机即为从事违法犯罪活动的，那么其设立起始即已经属于犯罪预备状态，以刑法中犯罪要件评价其设立行为也应属于无效状态，此处即非以《合同法》第五十二条合同无效变动规则予以评价。
举例：如本案中刘书岭设立北京建兴公司本质系通过设立公司行为骗取奥宇模板公司货物，那么其设立无效后以无溯及力即代表其此前的公司设立行为（犯罪预备阶段）以民事判决形式予以认可，是否与刑法上的评价相互矛盾？这里的讨论恐怕远不仅仅几千字就能说得清楚。
二、我国公司瑕疵设立制度的构建现状以及需要解决的问题。
目前现行《公司法》对于公司设立无效制度的构建尚不完整，对于公司设立无效的规定散见于各个规定当中，并未形成系统化的规定。如《公司法》仅仅在第一百九十八条、《公司登记管理条例》第六十三、第六十四条即规定了提交虚假材料骗取公司设立登记的，可以撤销；又比如在《企业登记程序规定》第十七条中规定了，可以撤销、应当撤销以及可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销但应当补正的规定；原《公司登记管理若干问题的规定》（失效）第三十四条规定了被撤销登记、吊销营业执照的，该公司自始即无法人资格；《国家工商行政管理局对公司登记违法行为行政处罚追责时效问题的答复》（失效）规定了违法的公司自行纠正其违法行为，并达到了《公司法》规定的条件，且自该纠正行为之日起超过二年的，则不应再追究其违法行为。
综上来看，我国公司设立无效制度分散于各个文件中，对于公司无效制度的构建需要解决的是：
1、公司设立无效的类型以及认定；
2、提起公司设立无效的诉讼主体；
3、对于公司设立无效的溯及力问题；
4、公司设立无效是否允许补正以及补正后的效力评价；
5、公司设立无效中行政机关与司法机关的分工；
……
对于上述问题，碍于笔者的能力有限，无法展开来谈，但是根据现行的规定来看，公司设立无效制度的问题早已经在理论界讨论良久，只是不知何时才能落地开花结果，拭目以待。
【相关法条】：
《公司法》
第一百九十八条 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。
《登记管理条例》
第六十三条 虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。
第六十四条 提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。
《企业登记程序规定》
第十七条 有下列情形之一的，企业登记机关或者其上级机关根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销登记：
（一）滥用职权、玩忽职守作出准予登记决定的；
（二）超越法定职权作出准予登记决定的；
（三）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人作出准予登记决定的；
（四）依法可以撤销作出准予登记决定的其他情形。
被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得登记的，应当予以撤销。
依照前两款规定撤销登记，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销，应当责令改正或者予以纠正。
《公司登记管理若干问题的规定》
第三十四条 依据《公司登记管理条例》第五十八条、第五十九条的规定被撤销登记、吊销营业执照的，该公司自始即无法人资格。
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