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吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉01民初64号

原告：平安普惠投资咨询有有限公司限公司，住所地深圳市福田区福田街道岗厦社区福华路355号岗厦皇庭大厦7B。

法定代表人：倪荣庆，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：柴明银，上海市汇业律师事务所律师经营范围，特别授权。

被告：吉林省万赫影视文化传播有限公司，住所地长春市宽城区奋进乡五星村青年路5359号。

法定代表人：陈登峰，该公司总经理。

被告：吉林省晟景路灯电力设备有限公司，住所地长春市宽城区辽宁路5号第1幢911号房。

法定代表人：陈登松，该公司总经理。

二被告共同委托诉讼代理人：朱蕾，北京市京师（长春）律师事务所律师。

二被告共同委托诉讼代理人：赫亮，北京市京师（长春）律师事务所律师。。

原告平安普惠投资咨询有限公司（以下简称平安普惠公司）与被告吉林省万赫影视文化传播有限公司（以下简称吉林万赫公司）、吉林省晟景路灯电力设备有限公司（以下简称吉林晟景公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年2月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告平安普惠公司的委托诉讼代理人柴明银，被告吉林万赫公司、吉林晟景公司的共同委托诉讼代理人朱蕾、赫亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告平安普惠公司向本院提出诉讼请求：

1.依法判令二被告立即停止侵犯原告注册商标专用权及不正当竞争行为；

2.依法判令二被告在中国知识产权报上刊登赔礼道歉声明并消除影响；

3.依法判令二被告赔偿原告经济损失10万元；

4.依法判令二被告赔偿原告合理支出54500元。

事实与理由：

原告成立于2005年9月，是中国平安集团旗下普惠金融业务集群主要运营主体，专注于满足小微型企业和个人的消费金融需求，是中国普惠金融行业的领军企业，旗下多款产品在相关公众中拥有极高的声誉。

原告拥有国际化的管理团队，丰富的贷款产品，先进的互联网创新技术。

截至目前，原告整个普惠金融业务集群拥有服务团队超过4万人，超过400家网点分布于全国200余个城市，拥有客户超过1000万，贷款余额超过1500亿元。

原告经中国平安保险（集团）股份有限公司授权使用第9类、第35类、第36类项下“平安”及“平安普惠”商标（以下合称“诉争商标”，诉争商标详情见证据清单）并已经取得诉争商标打击侵权的特别授权。

经查，吉林万赫公司系OPPO软件商店与百度手机助手等应用市场中“平安惠APP”的运营者，吉林晟景公司系VIVO应用商店中“平安惠APP”的运营者，相关公众可通过下载应用程序，从“平安惠APP”获取在线借贷及相关金融服务。

二被告未经许可，擅自在“平安惠APP”名称及APP内部使用与诉争商标相同或近似的标识，极易导致相关公众混淆，侵犯了原告的注册商标专用权，二被告在多个应用市场上架“平安惠APP”，侵权行为范围较大且仍在持续；

同时，二被告擅自使用原告享有较高知名度的特有名称，破坏了正常的市场竞争秩序，极大损害了原告的合法权益，构成不正当竞争。

二被告侵犯原告注册商标专用权及不正当竞争的行为，给原告造成极大的经济损失，请求法院依法保护原告合法权益。

被告吉林万赫公司、吉林晟景公司辩称，

1.“平安”或“平安普惠广告公司”在赋予了特定的外形、字体、颜色等才具有商标的意义，二被告没有使用易使公众产生混淆的商标标识，只是在产品介绍中使用了文字表述，并没有模仿原告的商标特征导致公众混淆。原告与二被告的APP图标差异巨大，不存在商标相同或近似，因此二被告没有侵害原告注册商标权，不存在不正当竞争行为，原告的诉求不应支持。

(1)公众下载和区分手机应用程序最直观和最源头的就是APP标识。从外观颜色看，平安普惠或平安系列产品的APP图标均为橘色主题，被告的APP图标为蓝色，两者甚至为对比色；从字样看，平安普惠APP已显著注明“平安普惠”的特定外形字样和英文字样，而二被告的图标没有任何文字，只有小写的人民币符号。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，本案中，原告与二被告的APP标识具有显著差别，相关公众非常容易识别，并不容易产生混淆，因此并不构成商标近似或相同。

（2）在应用商店界面，从APP的开发者、评论数等均有明显差别，原告APP的下载页面，已表述如下信息：“平安普惠官方借款APP”，APP开发者为“平安普惠企业管理有限公司”，下载数量很大。二被告的APP已写明开发者为二被告公司名称，从未表述过开发者与平安普惠或平安集团有关联，评论数和下载量也很少，与原告的安装和评论数量相去甚远，故相关公众可以轻易识别，不容易产生混淆。且二被告的APP早已下架，搜索“平安”类关键词出现的是原告的平安系列产品，被告不构成不正当竞争。

（3）原告与二被告APP本质属性上具有差别，原告APP是借贷产品软件，相当于一个“单一商品”，二被告APP为平台类性质，相当于“贷款超市”，是把贷款产品聚合在一起，且产品的名称和样式全部都展示给客户，客户根据实际情况下载具体的产品，后续的贷款等操作并不在被告平台进行，被告提供的是技术推广服务，二者完全是两个属性，二者应用场景明显不同，并不构成商标侵权。

（4）“平安”或“平安普惠”在赋予了特定的外形、字体、颜色等才具有商标的意义，并不等于其他人在文字介绍中不能使用“平安”或“平安普惠”字样，特别是“平安”一词本身就是一个通用词汇，并不具有抽象特征。二被告仅是在产品内页中有文字表述了“平安普惠”类字样，并没有从外形、颜色、字体等模仿原告的商标，因此二被告没有实施侵权行为。另外，二被告的APP早已下架，没有产生最终的实际交易，更不能认定为侵权行为在持续或规模较大。

2.原告并未举证证明因二被告的行为使其商誉受到损失，因此赔礼道歉消除影响的请求没有事实和法律依据，不应支持。原告所谓的10万元经济损失没有证据，原告又未能证明二被告因“侵权”行为取得的收入，事实上二被告没有获利，原告主张10万元经济经营范围损失没有任何事实和法律依据，其举证的判决书不具有参考价值。根据《商标法》第六十三条规定，酌情确认赔偿金额的前提是既无法确定权利人的损失、也无法标识确认侵权人获得的利益。而本案中广告公司，二被告的APP运营时间很短，且已提交财务证据证明其没有获利，因此若二被告构成侵权，赔偿数额应以二被告财务证据作为评判依据，不应酌情确认损失。

原告所谓的“合理支出”并不合理，此类案件为批量案件，已付律师费4.8万元已接近诉争标的的一半，全额律师费金额更高，是明显违背常理的。虽然律师费价格可以双方协商，但上海市司法局发布的《上海市律师服务收费管理办法》仍具有较高的参考价值，该《办法》（附件1）规定，标的为10万元的律师费指导价格为诉争金额的8%-12%，因此即便按照最高比例12%计算，本案的律师费应在1.2万元上下才比较合理。

3.诉讼费应由原告承担。如前所述，二被告没有侵犯原告商标专用权，未获利，原告不能证明其商誉损失和实际损失，主张损失赔偿的诉求没有证据，因此原告的诉求不应予以支持。请人民法院依法驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

经审理查明：

中国平安保险（集团）股份有限公司（以下简称平安集团）经国家工商行政管理总局商标局核准注册了以下商标：

1.第6974777号“平安”注册商标，有效期自2014年6月7日至2024年6月6日，核定使用商品/服务项目为第9类，包括已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）等。

2.第6974781号“平安”注册商标，有效期自2013年7月14日至2023年7月13日，核定服务项目为第35类，包括广告、为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）等。

3.第6974784号“平安”注册商标，有效期自2010年6月21日至2020年6月20日，核定服务项目为第36类，包括金融服务、金融贷款、金融管理等。

4.第16903638号“平安普惠”注册商标，有效期自2016年7月7日至2026年7月6日，核定使用商品/服务项目为第9类，包括已录制的计算机程序（程序）、可下载的计算机应用软件、计算机软件（已录制）等。

5.第16903048号“平安普惠”注册商标，有效期自2016年7月14日至2026年7月13日，核定使用商品/服务项目为第35类，包括广告等。

6.第16903362号“平安普惠”注册商标，有效期自2016年7月7日至2026年7月6日，核定使用商品/服务项目为第36类，包括金融服务等。

2019年1月1日，平安集团与平安普惠公司签署《授权委托书》约定：平安集团授权许可平安普惠公司使用附件商标清单中的注册商标非独家的、不可转让的使用权，同时特别授权平安普惠公司在全球范围内打击任何侵犯其注册商标（详见附件商标清单）及其他合法利益的侵权行为。约定了具体授权的内容，包括以侵权打击为目的使用平安集团的企业名称、注册商标等知识产权，调查、收集和保全证据，进行公证，就侵权行为向有管辖权的法院提起及参与诉讼，代为执行、获取侵标识权相关法律权益，代为签署、接收相关法律文件等。授权期限至相关侵权打击案件终结为止，可以转授权。上述附件商标清单中包含涉案的6个注册商标。

平安普惠公司委托上海市徐汇公证处进行证据保全，上海市徐汇公证处于广告2019年3月1日出具了四份公证书，分别是（2019）沪徐证经字第821号、822号、823号、824号。上述四份公证书内容显示：保全过程使用手机型号为HUAWEIP10,Android版本7.0。OPPO软件商店、百度手机助手和VIVO应用商店上传应用的企业需要实名登记；吉林万赫公司在OPPO软件商店和百度手机助手中显示为“平安惠APP”的开发者；吉林晟景公司在VIVO应用商店中显示为“平安惠路牌APP”的开发者。在上述手机应用界面输入“平安惠”，会搜索出“图形 平安惠”组成图标的APP，OPPO软件商店中“平安惠APP”当前版本为1.2版本，发布日期为2018年3月30日，安装次数为2150次，评论1人；百度手机助手中“平安惠APP”当前版本为1.2版本，下载次数为718次，最早版本1.0版本发布日期为2017年2月23日；VIVO应用商店中“平安惠APP”当前版本1.2版本，更新时间为2018年3月31日，安装次数为2.2万次，评论0人。“平安惠APP”在上述手机应用下载安装界面的详情、介绍、图片等处多次使用“平安惠”、“平安普惠”字样。“平安惠APP”是相关借贷类APP的集合，提供在线借贷产品和金融服务等，下载安装后，该APP在手机桌面的图标由“图形 平安惠”组成，该APP在OPPO软件商店、百度手机助手和VIVO应用商店中下载安装后，点击进入，首页页面显示“平安普惠让生活变得更简单”。

2019年平安普惠公司与上海市汇业律师事务所签订《法律服务合同》，委托其针对杭州简逸网络科技有限公司、吉林万赫公司的侵权行为提供安卓应用平台APP维权诉讼代理法律服务，总费用96000元，已支付76000元，其余费用在完成全部诉讼代理服务后支付。上海市汇业律师事务所于2019年3月12日、18日各出具一张增值税专用发票，面额分别是28000元和48000元，总计76000元。2019年4月3日，平安普惠公司通过平安银行深圳旭飞支行向上海市汇业律师事务所上海农商银行延安西路支行账号汇款76000元。平安普惠公司主张本案已发生的律师代理费为48000元。

2019年4月9日，上海市徐汇公证处向平安普惠公司出具一张面额为6500元的增值税专用发票，服务名称为“*鉴证咨询服务*公证费”。

另查明：平安普惠公司成立于2005年9月5日，类型为有限责任公司（法人独资），统一社会信用代码为9144030077985608XW。

吉林万赫公司成立于2006年8月22日，注册资本100万元，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），营业期限自2010年8月17日至2026年8月15日止，经营范围包括设计、制作、代理国内各类广告业务有限公司；发布路牌、灯箱及霓虹灯等广告业务；经销教学设备。

吉林晟景公司成立于2014年9月26日，注册资本2000万元，类型为有限责任公司（自然人独资），营业期限自2014年9月26日至2034年9月18日止，经营范围包括路灯工程施工；亮化工程施工、城市道路照明工程施工；路灯系统设计、制作、安装及销售；新能源灯研发、生产、销售；安防监控系统设计、安装；机械设备销售、租赁；钢围檩的加工（不含地条钢）；铁艺制品工程施工及维修服务，围栏工程施工。

本院认为，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。平安集团作为第6974777号“平安”、第6974781号“平安”、第6974784号“平安”、第16903638号“平安普惠”、第16903048号“平安普惠”和第16903362号“平安普惠”六个商标的商标注册人，上述注册商标现处于合法有效状态，其商标专用权依法应当受到法律的保护。平安普惠公司经平安集团明确授权，有权对侵犯上述商标专用权的行为以自己名义提起诉讼，故平安普惠公司作为本案原告的诉讼主体资格适格。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品（服务）上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。首先，本案被控侵权的“平安惠APP”中提供的在线借贷产品、金融服务、广告等与第6974777号“平安”、第6974781号“平安”、第6974784号“平安”、第16903638号“平安普惠”、第16903048号“平安普惠”、第16903362号“平安普惠”六个注册商标核定使用商品/服务项目类别属于同一种商品/服务。吉林万赫公司与吉林晟景公司辩称“平安惠APP”作为平台类应用，提供的是技术推广服务与涉案商标属性不同，所以不构成商标侵权。但经本院查明，“平安惠APP”是相关借贷类APP的集合，提供的仍是在线借贷等金融产品或者服务，故二被告的该主张本院不予采信。

其次，平安集团是国内较著名企业，其名下的“平安”、“平安普惠”注册商标在业内享有较高的知名度，相关公众熟知度也较高。吉林万赫公司与吉林晟景公司作为被控侵权“平安惠APP”的开发者，应当知晓涉案商标在同行业的知名度和影响力。被控侵权“平安惠APP”在手机应用搜索界面、下载安装界面的详情、介绍、图片等处及APP内部多次使用“平安惠”、“平安普惠”字样，且下载安装后，在手机桌面的图标为“图形 平安惠”。被控侵权APP中上述“平安惠”和“平安普惠”字样的使用是一种商标性使用，“平安惠”中的“平安”与涉案“平安”注册商标字样完全相同，而“平安”、“惠”与“平安普惠”注册商标字形相同，排列顺序基本相同，只一字之差，故构成近似；“平安普惠”与“平安普惠”注册商标字形、排列顺序完全相同，构成相同。以上的商标性使用行为极易造成相关公众对商品（服务）来源的误认。所以，在未经涉案注册商标注册人许可的情况下，二被告在同类商品（服务）上使用与涉案注册商标相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品（服务）来源产生混淆误认，其行为属于侵犯涉案注册商标专用权行为。

吉林万赫公司、吉林晟景公司认为“平安惠APP”与涉案注册商标不构成相同或者近似，亦不会导致相关公众的混淆，没有事实和法律依据，本院不予采信。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定和平安普惠公司的诉讼请求，吉林万赫公司、吉林晟景公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失及消除影响的侵权责任。

至于平安普惠公司要求二被告在中国知识产权报上刊登赔礼道歉声明的诉讼请求，因平安普惠公司未能举证证明其因二被告的侵权行为商誉受到损失，本院不予支持。

关于赔偿数额的问题。吉林万赫公司、吉林晟景公司辩称二被告开发的“平安惠APP”运营时间短，没有获利，且目前被控侵权APP已下架，不认可平安普惠公司诉请的经济损失数额。

但二被告提供的证据既不能证明其获利情况，也不能证明被控侵权APP现已下架，故本院对此不予采信。平安普惠公司亦未就赔偿数额依据提供相应证据，故根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款之规定，平安普惠公司未能举证证明其因商标专用权被侵害而受到的实际损失、二被告因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费，本院综合考虑涉案商标的知名度、二被告侵权行为的性质、侵权APP下载量以及侵权后果等情节确定赔偿数额共计（含平安普惠公司为制止侵权行为所支付的合理开支）65000元。

关于平安普惠公司要求二被告承担停止不正当竞争行为的诉讼请求。平安普惠公司的理由是二被告擅自使用平安普惠公司享有较高知名度的特有名称，破坏了正常的市场竞争秩序，极大损害其合法权益，构成不正当竞争。但是根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三款“本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外”的规定，本案所涉商标均为经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，且均在有效期内，不能作为知名商品特有的名称，故平安普惠公司的该项诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：

一、被告吉林省万赫影视文化传播有限公司、被告吉林省晟景路灯电力设备有限公司立即停止侵犯原告平安普惠投资咨询有限公司第6974777号“平安”、第6974781号“平安”、第6974784号“平安”、第16903638号“平安普惠”、第16903048号“平安普惠”、第16903362号“平安普惠”注册商标专用权行为，立即停止在其侵权APP的名称、图标、下载安装界面、APP内部商标性使用“平安”、“平安普惠”字样；

二、被告吉林省万赫影视文化传播有限公司、被告吉林省晟景路灯电力设备有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告平安普惠投资咨询有限公司经济损失（含合理开支）65000元；

三、自本判决生效之日起十日内，被告吉林省万赫影视文化传播有限公司、被告吉林省晟景路灯电力设备有限公司在《中国知识产权报》上就其侵犯第6974777号“平安”、第6974781号“平安”、第6974784号“平安”、第16903638号“平安普惠”、第16903048号“平安普惠”、第16903362号“平安普惠”注册商标权的行为发表声明，以消除影响（内容须经本院审核，被告逾期不履行义务，原告可申请本院在一家全国发行的报纸上公布本判决的相关内广告容，所产生的费用由被告负担）；

四、驳回原告平安普惠投资咨询有限公司的其他诉讼请求。

如果被告吉林省万赫影视文化传播有限公司、被告吉林省晟景路灯电力设备有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3390元，由平安普惠投资咨询有限公司负担1964元，由吉林省万赫影视文化传播有限公司、吉林省晟景路灯电力设备有限公司共同负担1426元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当路牌事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

审　判　长　　王　欣

审　判　员　　李金萍

人民陪审员　　栾海涛

二〇一九年七月五日

书　记　员　　辛庚元